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探望权制度之初探
作者:钱文明    来源:合川区龙市法律服务所    时间:2012-03-16

 

探望权制度之初探

        合川区龙市法律服务所——钱文明

 2001年4月28日第九届全国人大常委会第21次会议通过了修改《中华人民共和国婚姻法》的决定,对1980年婚姻法进行了修正和完善。结合我国社会生活的实际情况增加了一些制度,其中最重要的一项就是夫妻离异的对子女的探望权制度。该修正案第38条规定:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务,行使探望权的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利,中止探望的事由消失后,应当恢复探望的权利”。这一规定具有重大的意义。但是,上述规定也表现出过于抽象,对司法实践提出诸多问题。如当事人协商行使探望权的方式、时间法院是否完全支持,未成年子女在案件中的地位如何?如何确定不利于子女身心健康的事实,中止探望权由谁主张,其中止及恢复探望权应当适用何种程序及适用何种法律,一方不履行判决或调解书确定的探望内容,另一方申请强制执行时,人民法院如何处理?种种问题的存在,实有探讨之必要。

一、探望权的概念及确立探望权的意义

所谓探望权,是指夫妻离婚后,不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利。直接抚养子女的一方有义务协助非直接抚养的一方行使探望的权利。在原来的修正案草案中,这个权利不叫探望权,而是叫探视权。修正案通过时才改为现在这个称谓。有人也因此而问为何不叫探视权而叫探望权?这是因为在法律上,探视权已经用在了对在押人员的探望,以及在生活中对医院就医的患者的探望也叫探视。为了避免在概念上的混淆,而不至于对子女的探望与对在押人员和患者的探视混为一谈,故而叫做探望权。

(一)探望权的确立,完善了亲权关系。 在没有修改婚姻法时,实际生活中也是有这个权利的。夫妻离婚以后,独生子女只能由一方抚养,在有两个以上的子女的父或母,也可能将孩子交由一方抚养;即使是对几个子女分别抚养,父或母也有探望不归自己抚养的子女的必要;而现在绝大多数夫妻的子女都是独生子女,只能由一方抚养,另一方享有探望的权利。离婚, 只能消灭配偶关系而不能消灭血缘关系,更不能消灭父母子女间的亲情关系。因此,不论法律是不是有明文的规定,夫妻离婚后都是要探望自己的子女的。在原婚姻法对此没有明文规定时,当事人在离婚时要对此进约定的,一但出现分歧,需要进行调解或判决,而当事人总觉得不是那么理直气壮。现在,法律正式规定了这项权利,就使它从幕后走到了前台,成了名正言顺的法定权利。在一方是权利,在另一方则是义务,如果不履行义务,就要承担相应的法律责任。

(二)确立探望权,具有重大社会价值。它具有重大的社会心理价值。探望权的界定,就心理学而言,既有助于未成年人的身心健康又有助于满足父母的情感需求。其意义在于,保证了夫妻离异后不直接抚养子女的一方能够定期与子女团聚,有利于弥合家庭解体对父母子女间造成的感情伤害,有利于子女的健康成长。它不仅可以满足父或母对子女的关心、抚养和教育的情感需要,保持和子女的往来,及时充分地了解子女的生活、学习情况,更好地对子女进行抚养教育,而且可以增强子女和非直接抚养一方的沟通与交流,减轻子女的家庭破碎感,从而有利于子女的健康成长。我国从宪法到其它相关的法律都明确规定了子女从出生就享有的一些固有权利,其中就包括获得父爱、母爱的婚姻家庭权利。这些权利是他们健康成长的必要要件,更是社会未来安定的重要因素。规定这一权利,也可以对社会道德起到重要的导向作用。

二、行使探望权的范围问题

(一)养子女和继子女的探望权问题。我国婚姻法第38条规定:离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。

这一规定中的子女的范围是否包括继子女和养子女。笔者认为应当包括共同收养的养子女和形成抚养关系的继子女。对此的探望权的问题,我国收养法第23条规定,自收养关系成立之日起,养父母与养子女间的权利义务,适用法律关于父母子女关系的规定。该法第14条还规定,继父或继母经继子女的生父母同意可以收养继子女,适用法律关于父母子女的规定,即婚姻法第38条的规定。除非在离婚时或之前已依法解除了收养关系,因为收养法第29条同时规定了解除收养关系后,养子女与养父母与其近亲属间的权利义务关系即行消除。而继父母子女关系又可分为三种类型。一种是名份型,即生父或母与继父或母再婚时,继子女已经成年并独立生活,或虽未成年,但另有他居,没有受继父或继母的抚养教育。二种是抚养型。即生父或生母与继父或继母再婚时,继子女未成年,与继父、母生活在一起,继父、母对其进行了抚养和教育,乃至直接承担了部分或全部的生活费、教育费,同时又与其不共同生活的生父或生母保留着父母子女间的权利义务关系。第三种就是收养型,即继父或继母经继子女的生父母同意而收养,后因生父或生母与继父或继母再婚而形成的权利义务关系。按我国婚姻法第36要的规定,父母子女关系不因父母的离婚而解除。这样就明确宣示这里的子女不应包括名份型和收养型的继子女。因此,对名份型的继父母子女关系,应当认定为相互间为纯粹的姻亲关系,双方无任何的权利义务关系。而抚养型则是因其相互间存在着抚养事实而产生的拟制血亲关系,因生父或母与继父或母离婚而自然消除,这种情况下就不应给予继父或继母探望的权利。

(二)关于祖父母、外祖父母的探权问题

由于探望权是亲权的延伸,原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母,我国婚姻法也是如此规定的,但考虑到我国的国情,笔者认为应该对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。首先,现行婚姻法规定祖孙之间为第二位抚养(赡养)义务,而继承法也规定祖父母、外祖父母为第二顺序的法定继承人,且孙子女、外孙子女还可作为代位继承人。如果相互间连接触交流的机会都没有,行使权利或履行义务则有悖立法本意。其次,我国自实行计划生育政策以来,一对夫妇只生育一个孩子,如不赋予祖父母或外祖父母一定的探望权,是有违基本人情的,也与我国良好的传统伦理和善良民俗不符。目前,一些专家学者也在考虑这个问题,并提出了一些解决途径:一是按照最高人民法院的相关司法解释,把同祖父母、外祖父母长期共同生活作为确定孩子由父或母直接抚养的重要因素;二是在确定探望方式、时间、地点时考虑祖父母或外祖父母的感情需要;三是特殊情况下,有条件地赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利,如祖父母或外祖父母是监护人的,或曾与孙子女、外孙子女长期限共同生活等。

(三)子女行使中止探望权的问题。《婚婚法》解释(一)第26要规定:“未成年子女有权利向人民法院提出中止探望权的请求”。但我们知道,有的子女因不满未直接抚养的父或母的行为或个性,不满其平时对自己的殴打、辱骂或者因与其生活的父或母教唆其拒绝另一方探望,这时子女如果提出拒绝探望,是否可以要求中止探望,回答应该是否定的。如果行使探望的一方确有吸毒、赌博、酗酒、品行不端、有严重的传染病、精神病或对子女有暴力倾向、或利用探望机会藏匿等行为的,这时如果子女有部分民事行为能力并提出中止探望的,原则上应当予以支持。因为子女毕竟有一定的识别能力了。如果因其探望行为而造成子女的极大反感,这就不利于子女的健康成长,也与婚姻关于子女的抚养原则相悖。但对无民事行能力的子女,其监护人是不能以子女的名义向人民法院提出中止探望权的请求的。

三、探望权行使要素

所谓探望权的行使要素,是指行使探望权时所应遵守的原则、方式、时间、地点等因素。

   (一)行使探望权需要遵循的原则。行使该权利时,必须遵循以下原则,才能使探望权满足于抚养方和子女的权益保护。

1、自动取得原则。该权利不是产生于父母之间的约定,也不需要法院判决确认。只要直接抚养权一经确定,探望权也就同时成立,非直接抚养的一方即取得探望权。

2、主体特定原则。该权利主体只能是非直接抚养子女的一方父或母。在特殊情况下以是其近亲属。

    3、协议优先原则。由于婚姻法明确规定“行使探望权的方式、时间由当事人协议,协议不成时,由人民法院判决”。这就说明法律对此是将协议优先确定为基本原则的,这样的规定与法院的判决比较起来,给探望的利害关系人造成的影响是最小的,也无司法成本,各方均能接受。

    4、互利原则。这应该是一个最基本的原则,不论选择什么时间、方式探望子女,都必须本着利于子女的身心健康成长,抚养方的抚养权利行使和探望方的感情交流,达到关爱心理的传递的需要。

    5、独立客体及中止原则。所谓独立客体,就是享有探望权的一方的权利受到侵害时,可以单独提起探望权纠纷的诉讼,经人民法院调解或判决而行使探望权。另一方不得设置任何执行障碍,并不得拒绝一方行使探望权,否则,应当承担相应的法律责任。

   (二)行使探望权的方式。婚姻法并没有规定行使探望权的具体方式,只原则性的规定了方式、时间采当事人自治和司法干预相结合。从司法实践来看,一般遵循探望一词的基本内涵而确定。所谓探望,一是看望、问候。二是察看。因此,在探望方式的确定上,一般采以下两种类型:

    1、看望式探望。具体是指非抚养一方的父或母以看望的方式探望子女。其基本途径是会面、包括共同就餐、外出拍照、购物或在本地区游玩等。

    2、逗留式探望。具体是指在约定的或判决书确定的时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女。其基本途径是:留宿的短共同生活;寒署假在一起长期的共同生活、外出等。

  (三)行使探望权的时间、地点

    与探望权行使方式一样,婚姻法也只作了原则已性的规定,由父母协商或由法官裁量。笔者认为,在具体确定行使探望权的时间、地点时,应充分考虑子女生活、学习的方便,不可因探望权的行使而破坏子女的正常生活。

    1、探望的时间以周末、寒暑假离开幼儿园或学校时子女的空暇时间为宜,其在幼儿园和在校时间不宜作为探望的时间。探望的时间以白天的12小时为宜。有的当事人的请求是希望在校时间的课间探望子女,而现实生活中离婚家庭的子女大多不愿意让更多的人知道自己是离异家庭的子女。因此,此类诉请法院不应允许。

    2、不经常在同一地区居住的申请人,请求行使探望权时,以“五一”、“十一”及寒暑假为宜;对长期在外务工或工作的人,可能只有每年过年才回一次家,对这类人员应以每年的春节行使探望权为宜。

    3、对探望时是否留宿的问题,若夫妻双方能协商解决(有抚养权的一方同意)的,法院一般应予准许。反之,法院不宜强行判决探望方有留宿子女的权利。

    4、对于强行判决探望的地点,原则上以子女的居住地为基点,对于同一城市居住的,应允许探望的一方从子女的居住地接走,并确定送回的时间;而双方不在同一城市居住的,一般不应允许探望一方将其接走,但寒暑假可以例外。

    四、探望权的中止

    探望权的中止,是指探望权人在符合探望权中止的法定情由时,由判院判决探望权人在一定时间内中止行使探望权的法律制度。探望权是探望权人的法定权利,法律对此应当予以保护。但其也涉及到抚养方和子女的权益,如不正确行使,也可能损害相关人特别是子女的合法权。因此,有必要在立法上加以限制,探望权中止制度就是以此来保护相关人的权益。而探望权毕竟又是一项重要的人身权利,其中止对探望权人的影响巨大,法律也应同时从制度上保障探望权不被任意的剥夺。为此,《婚姻法》为平衡两者的利益,通过立法的方式规定了探望权中止的法定理由及方式。

   (一)探望权中止的法定事由

   《婚姻法》规定,“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,经人民法院判决可以中止探望权”。这里的不利于子女身心健康,是其法定理由,只有当探望行为不利于子女的身心健康时,并经人民法院作出中止的判决,探望权才能中止。如果探望行为造成的是其他损害,并没有不利于子女身心健康的情形,人民法院则不能判决中止探望权。该法定理由既是人民法院判决中止探望的法定依据,也以此来限制其自由裁量权,保证其探望权不被任意剥夺。将“不利于子女的身心健康”作为中止的唯一理由,充分体现了保护未成年人身心健康的立法倾向,人民法院就应严格按照这一法定理由作出判决,不得任意中止探望权。如一方不负担子女抚养费或未按期给付抚养费时,并不是中止其探望权的法定事由,就不能作为中止探望的事实依据。

   本条采取了概括式的立法模式,没有列举“不利于子身心健康”的具体情形,有待于最高人民法院在司法实践中积累经验后作出司法解释。人民法院在审理探望权中止案件时,应本着保护子女的身心健康的原则,根据具体的案情作出审慎的判决,如确有法定情由出现,应当作出中止的判决。如通过审理证实其确有吸毒、赌博、酗酒、品行不端、患有严重的传染病、精神病并有暴力倾向、或利用探望藏匿子女等,就应判决中止探望。父母因犯罪收监并不是中止的必然原因,被监禁的父或母与其子女的权利义务关系也并不因其入狱而消灭,除非是因对子女的犯罪而入狱时方可剥夺。

   (二)中止探望权的主体和方式

    如上所述,中止探望权对探望权人的影响巨大,也可能影响到未成年人的身心健康,因此法律规定,行使中止探望权的主体只能是人民法院,其它单位或个人是无权中止探望权的。人民法院要中止探望权也必须通过审理,以判决的形式作出。把中止的主体限定在法院,就可以避免直接抚养方以及其他的个人、组织的干预。同时在诉讼中探望权人有权进行辩解,维护自己的探望权,并享有上诉权,这样可以有效地保护探望权人的权益。但是中止判决一但生效,就具有法律的强制力,探望权人必须遵守,直接抚养子女的一方也有权依据生效判决要求法院强制探望权人在判决确定的时间内不得进行探望行为。

    五、探望权的强制执行及对策

    从我国目前的司法实践来看,探望权的最大问题是执行,尽管《婚姻法》第48条规定:“对拒不执行有关探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行,有关个人和单位负协助执行的责任”。此条规定,赋予了对探望权强制执行的效力。但是,由于探望权涉及人身,无法强制执行。

   (一)探望权执行存在的主要困惑

    在目前司法实践中,困惑其执行难的情况主要是以下四种情况:

1、执行标的难确定。其他的民事案件的执行都有明确的执行标的,要么是金钱、物、要么是有物质性质的一定行为;而探望权的执行内容是探望权及其行使的方式,具有抽象性,因而没有明确的执行标的,由于其执行标的模糊,使得执行难上加难。

2、缺乏法定的执行措施。既然是执行,就应有一定的执行措施,而现有的民诉法规定的各种措施如查封、冻结或替代履行等,对探望权都不能适用,因为孩子并非执行对象或标的,不能对孩子本身采取强制执行措施。

3、被执行人的协助义务界定困难。对被执行人自己阻挠另一方行使探望权的,认定其拒不履行自无异议。但被执行人的父母即子女的祖父母或外祖父母进行阻挠,能否认定为被执行人拒不履行协助义务?还有就是有的孩子本人不愿到父或母处时,又如何处理?

4、执行程序终结不易确定。其它民事案件的执行,除定期抚养费的离婚案件外,往往是一次执行完毕,当事人之间的权利义务即消灭;而探望权案件的执行内容具有长期性。因此,如何认定案件已经执行完毕十分困难。假若父母离婚时小孩3岁,每月行使一次探望权,这个月的执行问题解决了,能否说该案已执行完毕?而现行法律规定执行期限又只有六个月。

(二)解决探望权执行难的对策

1、要始终坚持的基本执行原则

一是依法切实执行的原则,在强制执行的过程中,执行人员要严格按照法律的相关规定进行,不得采用恐吓、威胁等不法手段;也不得对当事人双方进行调解,重新安排探望时间等具体内容,而应当依法保障判决内容的实现,维护法律与司法的权威。

二是以有利于子女健康成长为原则。法律之所以确立探望权制度,就是立法机关考虑到了未成年子女的健康成长,应保持父母子女的正常的接触与联系,减少因父母离异给子女带来的伤害。因此,在执行中应以此为导向,尽可能保障父母与子女正常接触与联系的渠道,保证子女获得父母的关爱。

三是以教育为主的原则。在强制执行时,应对过错方进行必要的教育与疏导,要把思想教育和法制宣传工作贯穿始终,切实做好教育疏导工作,争取其自觉履行,以在最大程度上减少可能对子女带来的不利影响。

四是强制措施恰当原则。具体就是指在执行中以说服教育作思想工作为主,但对那些经常无故阻挠、刁难甚至隐匿子女而拒不履行义务的人,也可以采取强制措施,如罚款、拘留等。

五是不能对子女的人身、探望行为本身进行强制执行。对子女拒绝探望或不十分自愿的情况下,应该 多做工作,争取让子女自愿接受探望,决不能强制探望。这样反而会给子女的心灵带来极大的创伤,不利于子女的健康成长。

    2、要积极探索探望权强制执行的基本方法

    首先,充分用现行法律条件下强制执行的基本方法,具体来说可以采取:或邀请或会同过错方所在村委会、居委会或单位的领导进行教育与疏导,明确双方在这一问题上权利和义务,以及相应的法律后果;确因说服教育无效的,应当采取强制措施,实现权利人的探望权,必要时也可按民诉法第102条的规定予以处罚。

其次,积极从理论上探讨完善强制执行探望权的方法。从目前的案例来看,现行法律可采取的强制手段是有限的,且效果并不好。如有的给过错方拘留15天被放出来后仍然拒绝对方探望,或者经第一次强制执行后达到了首次探望,但如果其以后过错方又不履行时,法院是否每次都派执行员执行呢?这对于法院在执行压力较大的情况下是不现实的。司法实践已经证明,我国现有的对探望权的执行措施是比较欠缺的,现有措施也不尽合理。因此,笔者主张参照国外对此问题的一些规定和做法,进一步完善和保障执行的效果。

一是对另一方即被执行人的协助义务,立法应作出明确的界定。对被执行方拒绝另一方探望的,应区别不同情况对待。如果是子女拒绝探望,则被执行人本身没有过错,就不能对被执行人采取强制措施。如果是被执行人以外人如子女的祖父母或外祖父母设置障碍的,被执行人也没有过错,也不能因此而对被执行人采取强制措施。出现此类情况,在目前的执行中暂无良策,只得中止执行。但是,受害人可以以侵权之诉提起诉讼,以追究案外人的责任,对被执行人拒不履行协助义务而导致权利人不能实现探望权的,还可以规定精神损害赔偿制度,因为被执行人的障碍使得探望权人见不到子女而遭受精神痛苦,理应获得赔偿。这样既可以补偿探望权人因此而受到的伤害,也是对被执行人的一种处罚,还是对以后仍拒不履行协助义务的一种约束。

二是正确适用拒不执行人民法院判决、裁定罪。对此,不论是刑法还是民诉法均有明确规定,但司法实践中极少适用这些规定,没有运用最具有强制力的法律手段来保证法院判决的执行,对拒不执行裁判与阻碍执行者,要坚决惩处,立法上也要尽快明确其相应的程序规定,这类纠纷就会大大的减少。而在国外,这种情况是会被判刑的,已有很多这方面的判例。我国是已到了可借鉴的时候了

                  二0一二年

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