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民事起诉技能
作者:韦峰    来源:重庆市基层法律服务工作者协会    时间:2011-01-20

 

民事起诉技能
 
主讲:西南政法大学教授 韦峰
   
(根据2009年12月基层法律服务实习人员培训录音整理,未经本人审阅)
                
 
本章内容:
    (1)案情分析和起诉方案制订;
    (2)民事起诉状撰写;
    (3)民事起诉中注意的问题。
从目前律师行业对于民事诉讼规范化培训来考虑,要求整个民事诉讼的流程是规范化的,也就是我们任何一个人接到民事诉讼委托,不应该根据你自己的习惯、能力去确定案件的办案方法、办案过程。它应该像流水线一样,像一个产品的生产过程一样,按照固定的程序、规定的项目做好准备。那么生产一个产品,首先要做市场调研,要有设计、原材料准备、生产、精加工。就诉讼而言,我们也是按照同样的方法去做。
一、法律文书准备
知识要点:1、委托代理授权文书:公函;授权委托书;诉讼请
求确认书。
2、起诉文书:民事起诉状;证据清单。
3、保全文书:申请书;担保书;担保物清单;担保
物价值认定文书;被保全物线索。
就民事诉讼案件而言,我们接到一个委托,首先干什么?我们说首先做的是案情分析,有了对案件的基本认识,然后我们来根据当事人的请求制定一个方案、确定一个策略,安排一个步骤,当然,下面这个步骤最重要的内容,就是起诉状的撰写。
不过我们要说清楚,这个起诉状,不仅仅是我们平常见到的那一份文书,有的叫诉状,简单的案件一两篇、一两页纸,复杂一点的可能有几页,我们说的起诉状不是这个意思。我们刚才提到的起诉状,仅仅是起诉状当中最重要的一个环节,除了我们平常理解的起诉状之外,其实与起诉相关的所有的法律文件,我们通常都是把它纳入起诉状当中的。
我们写了一份起诉状,下面还有一份证据清单,证据清单也是起诉状的一部分,但是,只有个清单是不够的,后面还得附有证据的材料本身。那么材料的编排,是清单的一部分,清单是诉状的一部分,如果说我们带了一个当事人去起诉,当事人家境贫寒,他付不起诉讼费怎么办?我们在写起诉状的同时,就要拟定减免起诉费的申请,它也是起诉状的一个范围,属于这个范围中的一部分。有了一个减免诉讼费的申请书,是不是就完了呢?没有。因为你要满足减免诉讼费的要求,必须在这个申请书的后面加上附件,包括当事人家庭状况、经济收入、健康状况、社保情况等等。诸如此类,它都是属于减免诉讼费这套文书中的内容。如果说我们通过对案件的分析发现,也许我们能通过比较简便的方式来解决这个纠纷。或许我们不一定先就要写那份民事起诉状,我们可不可以通过一个支付令申请来解决问题呢?如果是这样的话,我们就先写支付令申请书。那么支付令申请书它也不是一个单独的文书,它也要有证据清单,也要有据以支持支付令申请的证据材料。如果说我们发现支付令申请行不通,觉得还是打官司、起诉吧,但是,起诉又有可能惊动到对方,如果对方采取财产转移、变卖,在家庭当中可能采用离婚的方式来转移资产。怎么办?我就可能要考虑诉前保全,我觉得先写一份诉前保全申请书会比较妥当。但是仅交这份诉前保全申请书能不能解决问题呢?还不行,有诉前保全申请,你首先必须解决支撑你这个诉前保全申请的那套证据材料,实际上相当于起诉书、起诉状后面的证据清单。有了那套证据清单够了吗?还不够,因为你要提交诉前保全申请书到法院,法院要审查你的申请,除了那套证据材料能够证明案件的基本事实之外,他还要考虑你这个申请该不该支持,你有诉前保全,那么你想要保全什么?你必须提供一份文件,上面注明被保全物线索,或被保全物清单。你提交了保全物线索,但法院不可能自己去查的,你得告诉他你想保全的物品是什么,存放在什么位置。是不是你告诉他就完了呢?还不行。你要保全人家这东西,按照法律规定,必须提供相应的担保,所以,你还得拟一个清单,叫做担保物清单。你可以用产权证、土地使用权证、存折(证明你的银行存款状况)这些东西作为担保。当然,如果是存折去作为担保,那当然好办,上面很清楚的写了金额,但是这种情况还是比较罕见的。如果我们没有那么多钱存在银行作为担保,那么就可能用其他的物作为担保。那么这个担保物怎么去确定它的价值呢?首先有一个担保物清单。物,可能是动产,也可能是不动产,你所拿出来的这个不动产,它的价值如何呢?紧接着,你要提交能够有每一项动产和不动产价值的法律文件,通常法院要求的是评估书、评估报告或者估价咨询意见书,你都给他先做好。但是要评估要估价都会产生费用。当事人官居还没打呢,又得交一笔钱,这其实就增加了他们的麻烦。作为代理人,我们要替当事人着想,有没有其他的有效方法不通过估价、不通过评估也让法院相信这个担保物的价值呢?这就要考虑其他的证据材料。
比如,用一套房子作抵押,这套房子的价值是多少呢?你得提供一套房屋买卖合。那么根据合同当中记载:你这房屋五年以前买的,每平方米二仟元,房屋面积一佰个平方,房屋价值二十万。要保全的保全物价值四十万,你用二十万的东西,那可不行。你得想办法证明这个二十万的东西,它现在价值四十五万或者五十万,刚好证明有四十万是不够的,必须超过四十万。怎么才能证明这一点?评估花钱,不行,那么你得通过其它方式。我们现在通常考虑的方式是以国家信息作为依据。国家发改委的网站中专门有一项,全国七十六个大中城市房地产价格信息,有一手房交易价格信息,二手房交易价格信息。我们现在就是二手房,我就去查目前二手房交易信息中的价格信息。查什么呢,它不是七十六个大中城市吗?我这个房子在什么地方?在重庆,就在南岸区,那么南岸区这个二手房交易价格究竟值多少钱呢?它不会细到这个程度,但是一定有一项重庆市主城区范围之内二手房交易的平均价格。那么有了这个平均价格作为基础,我这个房子是重庆市的,是主城区的,是二手房,你就不要问我多少钱买来的,我只要管它现在的价值是多少。不通过评估也能估计到它的价值,可以通过国家发改委这个网站上公布的信息参考。也许我这个地方还没在发改委的网站上产生记录,还没有纳入那个范围,那没关系,各个地方,它也有二手房交易市场,这个交易市场它也有价格信息,而且这个价格信息比国家发改委的信息还要及时,因为它往往是每十天公布一次,我就拿着这些文件,去作为附件证明担保物的价值。除此之外,你还得提供担保物资料的原件、复印件、一并提交法庭审查,所有这些东西,我们是把它看作起诉状的组成部分。当然,除此之外,你还要考虑到诉讼保全的问题,那么诉讼保全还有另外一套文件,所以我们说在起诉中的一个基本技能就是文书制作,在起诉这个环节的核心就是民事起诉状,但是广义的民事起诉状不是单独的那一份文书,是一个完整的体系,这个体系当中,所有的法律文件缺一不可。
作为一个专业人士替当事人办理起诉手续,我们不能说拿着一套材料到法院去,结果法院一审查:你这个不行,缺这样、缺那样,回去补上。你回去补,找当事人要,当事人会觉得奇怪:你原来不是说这些材料就够了吗?怎么现在又不够,又要我补?好不容易补充的材料交到立案庭去了,立案庭一看,你还缺一份什么材料......来回折腾,花费了时间精力不说,最主要的损失还是你可能在法院、在当事人面前失去了信用,你不能在当事人面前表现出专业的素养。所以,要解决起诉的问题,我们必须是一次成型,要了解立案庭的工作内容,它审查的文件范围,它审查的方式,我事先都做好充分准备,把所有必要的材料提交给法院,一次解决立案的问题。当然,这需要一定的技巧。
二、起诉方案制订
知识要点:1、诉讼阶段的规划和各阶段目标的确定
           2、起诉事实、证据的确定,案由和请求的确定
起诉当中需要解决的问题主要讲一些法律当中有规定、实践当中经常使用的一些能够让原告方占据主动地位,在诉讼当中占据有利地形,或者是自行选择一个攻防策略的问题。
比如受理法院的选择、管辖地的选择、当事人的选择、了解起诉对象,不能说茫目地去告。你要告谁?当事人选择得不对,也不能达到目的。但仅仅是选择被告,行不行?还要不要考虑到第三人的问题,我要确定这个起诉我首先必须确定案由,这个案由,怎么确认呢?案由不同,它就可能带来的证明方法、证明要求不一样,如果涉及到案由进盒的情况,我们就选择一个对当事人最为有利的案由。所谓最为有利,一个是利益的最大化,第二个证明责任最小化,我怎么来确定诉讼请求?诉讼请求确定得不恰当,它直接影响到我们对诉讼案件胜负的判断。
我们在建案的时候,有时当事人会提出按照风险代理的方式来处理问题。比如我昨天接了一个案件,当事人就提出这一点,风险代理。呵呵,我这人老实,老实人不会做那些投机取巧的事情,风险代理不来。风险代理是虚无飘渺的东西,关系不掌握在自己手中,将来是胜是负,谁也没法做一个决断。我提出按照固定标准来收费,按照标的额的2%收费。这标的额多大呢?合同当中规定,这个项目的投资额是四仟叁佰万,于是我说,就按这个标的额计算吧,确定以后,你投资产生的效益,你卖房所得的收入,超过一个亿我都不指望。我不认你那一个亿,我就认你合同当中写的肆仟叁佰万,行不行?人家说,我还得需要请示领导,等领导审批。我说,行,那你就审批去吧。我是这样想的:按照合同中的标的金额,我提出2%,四仟叁佰万,不就是八十六万吗?你们领导审批,他拦腰砍一半,不还有四十万?我半年不接一件案子,我一接案子就挣半年的费用,一年的费用,那是也划算的。但如果按照风险代理,人家说了,我这个项目四仟叁佰万的投资,如果你替我这打这场官司,最后真的能从对方那里得到四仟叁佰万,又或者说我这四仟叁佰万的项目不做了,对方找我索赔,我怎么给你界定一个范围?将来我这合同解除了,我不需要投资了,不承担法律责任,我就按这个比例给你提成,提多少,我给你提5%,一百多万,那可是三年的费用呢。抱歉、对不起,我这人不好财,你拿一百五拾万、二佰万,在我眼里面如粪土,我看不起,我就看得起我内心当中设想的四十万,那多实在啊,签合同起码先付一半,二十万到了,我现在就有二十万了,白花花的银子进账,我等了三年之后,那一百万,一百五十万在哪儿?在什么地方?看不见,摸不着。所以说,我不投机取巧,我一定要按这种固定标准来收费。但是你这么想的,那只是一厢情愿,如果当事人他也有他的小算盘,他觉得,我这案子究竟能不能成,他自己心里面没底,或者说,他估计到这案件很难胜诉,他就说:我现在与其按照固定标准给你一笔钱,还不如按照将来的标准,来个风险代理。我先给你画个大饼,5%,你嫌少,那咱8%,10%。两年过去了,如果败诉,那什么都没有,他心里面说。我总是经过努力了,可我们确实不在理,完了。他完了,你也完了。
不过,形势是复杂的,当事人更复杂,当然也更不可信,这个观念,以后我慢慢灌输。我们的“敌人”是谁,首先是委托人,其次是对方当事人,最后才是法官。我们实际上所需要做的工作,是一项“化敌为友”的工作,是要争取到当事人对我们的依赖,争取对方当事人满足我们的要求,争取法官站到我们这一边,替咱们说话,满足我们的要求,你把这几点做好了,实际上官司也没什么复杂的。所以我们确定诉讼请求,跟咱们最后的诉讼结果是密切相关的,如果我们完全根据当事人的要求提出一个不切实际的诉讼请求,然后当事人跟你说,咱们实行风险代理,你完蛋了,你死定了,因为他的要求本来就不合理,就不可能达到,你却上了他的当,按照他的要求来作为胜负判定的标准,以后随便你怎么努力,你都不可能得到回报。所以诉讼请求的确定,也是极其重要的一个方面。我们把这个请求完全界定得符合法律的标准,或者是从诉讼技巧方面来考虑,我们把这个请求定得保守一些,我就有更大的胜诉的希望。如果我按照风险代理的方式,那么可能实现我的合同目的,如果你把这个请求定得过于空泛,水份太多,将来你怎么努力,也很难实现这个目的。拿到判决书你就发现,我怎么老是赢不了呢?它为什么赢不了?因为你的目标定得不对,你定一个不可能实现的目标,就意味着你永远都不可能达成一个结果。
举例而言:俗话说欠债还钱。当事人委托你去追一笔债,这笔债一佰万,什么时候借的呢,三、四年以前了。你拿着这个诉讼,如果没有其他条件的话,当事人说:我们当时说得很清楚,他三个月后除了还给我本金,还要支付给我八分的利息。你以后要能够帮我把这笔帐要回来,我就给你十万元的代理费。你一听,十万,10%呢,好,咱们接了。你怎么接得成?它首先超过诉讼有效期限,其次,那是高利贷,你怎么接得成?如果你再一审查,发现他这钱哪儿来的,从银行套出来的,你就更完蛋了。所以这个时候,你可以跟他达成这样一份共识,你三、四年前借给他的这笔钱,有没有签订借款合同?当事人说,没有书面合同,当时我们就这么说口头约定的。那就好办,没有借款合同,就意味着没有归还期限约定,没有归还期限,那么按照法律的规定,债权人可以怎么做,可以随时主张,两年也好,三年也好,我想什么时候要钱就什么时候要钱。但反过来他有个不利呢,既然你没有合同,那你用什么来证明你确曾借过这笔钱呢?你这个时候就得找其他证据材料,有没有收款凭证?有没有银行的汇款证明?有没有证人?有没有项目当中需要款项、需要资金的需求?诸如此类,你有这些东西,而没有借款合同,那么这事就成功了一大半,因为我的诉全就没有丧失。然后你就去考察对方的资产状况,考虑两个人的关系,他为什么不给钱?原来要过没有?你再去考察利息的约定,这个时候你就说:这种纠纷,如果你有合同的话就好办。实际上我们说的,有合同就不好办了,因为合同那期限规定早就过了,肯定不好办。但现在的看法就不是这样的,你有合同就好办了:我有明确的被告,就有固定的诉讼案件标的物,就有明确的权利、义务的规定,那么依照合同打官司,我心里面有底,可惜你现在连合同都没有,所以这案子不好做,它有难度,难在什么地方呢?它难在你要求太高。八分利息,你知道吗?现在打黑打的什么,主要的内容就是打那些高利贷公司,打击那些犯罪。如果他在放高利贷的过程当中,采取了一些强逼债务人的方式,通常就直接把他定为黑社会,你要当黑社会吗?我不反对,但是你别把我搅进去了。所以借款的利息,我认为最好就是降低,甚至不要,再进一步的说,你这是笔坏帐,那么多年都要不回来,你以为法院是你家开的?你起诉这钱就回来了?不容易的。所以你现在的问题是,不要说是利息的问题,连本金都悬着呢。那么现在打官司,我们先设定一个目标,连本带息,全部归还,但这是不可能的,而且是很危险的。第二个目标,我只要本金,不要利息,也是不太容易的,因为对方如果有钱的话,他不会拖你的债,所以我们要定一个更为切实可靠的目标。无论是通过和解还是诉讼,最后都得妥协,只有妥协才能解决争议。怎么才达成妥协?降低要价,你原来借了他一百万,你现在能要回一半,算你运气。你这笔交易做得亏,原因就在你不合法,因为你自己不合法的行为,你必须要承担后果,所以你想要一百万,我先给你泼瓢冷水,那是做不到的,如果你能要回一半,那算你祖坟上冒青烟了。所以我们来达成一个合同,怎么谈条件?那条件就是,如果通过这个诉讼,我们能够要回50%的本金,你给我多少钱?代理费?如果我们能够追回款项,超过了这50%,我们又按照什么条件来约定,如果是这样的话,你看看,我把我的这个条款写清楚了,他的那个条款,起诉状的条款写清楚了,最后案件完了之后,你来对照一下,这官司,你是成功还是不成功?我认为成功的可能性就非常大。按照起诉状当中,那可能这个时候这种风险代理,就不一样。我起诉中的请求,可能要写足,但是我们实现的目标不是起诉状的目标,而是我们委托合同的目标,我们发现,如果能够完全满足起诉状的要求,我们就叫做大胜特胜,如果没有满足起诉状的要求,我们这样一个委托合同当中,有一个标准,实际上是个什么标准,要回一半就算胜诉,因为要回一半我就可以收到代理费了,如果超过了一半,不仅是你高兴,当事人也高兴,因为我事先就把他的期望值降低了,所以在写诉状的时候,如何确定诉讼请求,当然,相应的委托代理合同当中,这个条件如何界定,对于咱们成败是致关重要的。当然,我们确定当成诉讼当中的请求,我们不能完全以我们自身的利益为转移,尽管咱们都是凡夫俗子,对于金钱不能够不动心,但是我们还是想到,我们毕竟是个中介,取我们应该得到的那一份,而以当事人的请求为首先考虑条件,这两者不矛盾,实际上利益是完全一致的,这是诉讼请求的问题了。
然后一个事实的选择,证据的归纳罗列。证据的收集当中就包括请求法院以职权收集证据的情况,要求证人出庭的方法,诸如此类,都是我们在民事诉讼当中应该注意的问题。当然,如果说是按照法律条文规定的内容来看呢,可能都不见得分得这么细,但它确实是我们在诉讼当中必须考虑的问题。我们来具体做一个分析,首先我们做一个案情分析,我们接到委托了,这前提是我们已经接受了委托了,如果我们如何跟当事人谈委托合同不在我们考虑的范围之内,那是另外一门课当中需要解决的问题,这问课我们到现在都没学好,有时候我们自己也纳闷,论资历咱也不浅,做法律工作这行二、三十年了,论经验,起码别人都说这个人经验丰富,怎么就不能成为一个成功的律师呢?咱们同样在一个事务所,他怎么就能在年终的时候拿出一份成绩单,这一年我的营业收入三百万,五百万、六百万?真的,我们这个事务所里面,一年营业收入最多的是六百万左右,咱们都是在一起干活,他怎么一年就有六百万,我就只有六十万,这差距在哪儿?这差距,说实在的,不在我们今天讲的内容,是另外一门课,叫做《营销技巧》里面。实际上,我不仅感到纳闷,我还感到很气愤和不平,他一年收入六百万,他一天轻松极了,进进出出哼着小曲,没事到办公室就写点评论,写文章,随笔,散文、实评,我一天,我说得不好听点,从来没有休息的时候,星期六、星期天从来都是在办公室呆到半夜,他怎么就不如他成功呢,这门学问太深奥了。原来我们还请过几个人到我们事务所去讲过,律师如何营销,听起来头头是到,我就是很难付诸实施,它关键在于一点,同样一个法律事务,你去跟当事人接触,你可能谈成的最后代理费是十万元,他去跟当事人谈,就可能谈下来是一百万元,所以他做的事情不一定比你多,他的收入一定比你高。当事人付他一百万心甘情愿,还生怕他不接,我这要收他十万元,我还心惊胆颤,生怕他拒绝了,这里面学问是太高深了。我建议我们以后培训的时候,是不是专门请些行家,专门就这个问题做个培训。但这个问题呢,我确实我都没有想透。我的看法是,如果我们仅仅做一个工匠,(我讲的这一套都是工匠用的),是个手艺人学的一门手艺,只是学到这门手艺不见得有用,再好的手艺,你还得学会怎么去用才行。不过咱没那本事,咱们就讲讲这门手艺怎么去做。
三、案情分析
知识要点:1、从当事人陈述中了解案件事实
          2、从当事人提供材料中确认事实
          3、对案件及当事人诉求进行法律分析
委托代理关系已经确定了,下面,我们为了满足当事人的要求,要把这工作做好,我们需要做什么?首先就是案情分析,这个案情分析,我们怎么去分析呢?首先从当事人的陈述当中去了解案件事实。说到这一点我必须提个醒,一个人不管多么诚实,当他遇到法律纠纷的时候,不论是他自己愿意还是不愿意,他会在自觉不自觉当中变成一个不诚实的人。所以当事人向代理人陈述的案情,他一定是不可能完全做到客观、真实、完整的,他一定是有选择性的向你陈述,所以我说当事人、委托人是第一个敌人,首先就表现在,他不会对你代理人很诚实,他要欺骗你,他可能是故意的,也可能是无心的,所以我们做为代理人,面对当事人,不论看着他那张小圆脸怎么诚实,你都要知道,在这个诚实的面孔背后隐藏着很多狡诈的内涵,你一定要透过现象看本质。
我昨天下午到沙坪坝法院去见一个被告人,(不是法院,是看守所),先到法院去把检查院提交的材料复制下来了。只看这些材料,我们知道检察官也是不“诚实”的,在不“诚实”程度上,不见得比咱们律师更好。因为现在他在向法院移送材料的时候,不像过去一段时间能够把案卷都送到法院,他现在只送证据清单,证人名单,和主要证据的复印件。他这个做法没错,因为咱们诉讼法现在就这么规定的。过去,只不过在司法实践当中,咱们搞改革,检查院做出一个大胆的举措,我们除了给这东西之外,我们还可以有底气的说,我们把整个案卷材料都给你送到法院,我都不虚,我都不怕,我不怕你律师从中发现什么对我不利的东西。但现在看来,形势也并非像检查官预料的那样,他真的就不怕?他这里面不见得都见得了光,在我看来,他确实还有很多见不得人的地方,而咱们辩护人呢,就喜欢从这当中去寻找对于对方不利的材料。现在检查官呢都弄懂了,再加上乘咱们现在打黑除恶的这个东风,律师现在能看到的东西是越来越少了,我不是代理了几个黑社会的案子吗?现在我不干了,我不乐意为几个罪犯,拿自己的前程冒险了,风险太大了。这太可怕了,弄不好什么时候,自己就给搭进去了。咱们坚决不干,这种赔本生意,咱们坚决不做,但这不防碍咱们对它的了解,在必要的场合表达一下咱们作为辩护人的一点心声。大家看到的,还有很多同志为我担惊受怕,说你去出这个头,发表那些言论,万一哪天找到那趟来了,你怎么办?本党呢有一个传统:秋后算帐。我说我怕,为什么不害怕呢,因为现在怕也没用了,说都说过了。我既然已经说了,那就要雄起,你不能像那个吴家友律师一样,做都做了,进去之后马上就是我发表一个致重庆律师同行的悔过书,这也许表明他是个诚实的人,但是确实很丢人,丢我们的律师行业的脸啊。自己出事了就算了吧,损坏我们律师队伍的形象,我们都是孬种吗?一进去后就完了吗?这样做不好,所以我说要雄起。另外一方面,我还有一个退路、靠山,我现在还在西政上班,我是西政的老师,你能把我怎么着,那是学术圣地,言论自由,不过大家不要这么想,这种榜样是有害的。结果这一看呢,从法院拿过来的材料一看,这家伙死定了,贩卖******5740克,当场抓获的时候身上就有一包,就是那种原粉,没有兑过的,就是电视、电影上经常看到过的那种黄色的塑料纸包住的那一方块,三百五十克一块,当场抓获的是三百五十克,看看笔录,他自己承认了,再看看跟他接头的人,承认了,起诉书也把它写上了,你说这个案子还会有什么转机?他死定了。要不是他老婆苦苦哀求,我都不会接这案子。这案子不但不能增加我们的业绩,还会增加一个败诉的记录,而且败得很惨,因为这家伙肯定要被判死刑的。我就带着这种心思跟他老婆谈条件,意思就是这个案子死定了,我跟她明讲,你不请律师,他也是死,你请了律师,他还是死,你请了原来那个律师,(她对原来那个律师不太满意),他是死,你请了我,我看他还是死。不过呢,你把话都说绝了,那人家请你干嘛?不过呢,关键是后面一个转折,不过,我们现在看到的材料仅仅是这么一些,按照诉讼的基本规律,控方所能提供的材料,他一定是对于当事人不利的,他不会提出对当事人有利的材料,如果说这个时候我们还能看到一点希望,那就寄希望于我们将来能不能找到一些控方已经掌握,但他不予公开的情况。我们去把它挖出来,能够挖出什么呢?能够挖出:第一、他有没有上家?他的毒品哪儿来的,有没有共同犯罪嫌疑人,如果有,被挖出的那个人,他是不是能够成为主犯?有一个在前面挡着,后面总得松一点,一个案件判?刑太多了,也确实有损咱们政府形象,毕竟咱们还考虑到影响。一个贩毒案子,你枪毙三、四个,确实太可怕了,因为这类案件本来就非常之多,有一个案件弄一个榜样给毙了,给其他人员留条生路,如果有这样一个条件的话,说不定,他就能保到一条命。我说我是老实人,我给他老婆就是这么讲的。这样的男人要他干嘛?现在他被政府处理了,你清静了,你把他要回来,说不定你以后都被他害了。自己带着孩子,好好活下去,就当没有他这个人,孩子还受影响小点,他不死,或者判个无期徒刑,几十年时间,他都在那个地方蠢蠢欲动,那孩子(他女儿才四岁),你想那个女孩长大、成人,一直有那么个阴影,她都会想到,她的父亲因为贩毒,是个毒贩子,现在还在服刑呢,你想她这心理会受怎样的影响?算了,一了百了,以后,你重新再找个人家嫁了,让孩子就认新的爹,她慢慢心里面就没有这个阴影了。从小就喊他爹,以后她自己都相信了,这就是爹,你看,对你也好,对孩子也好,对他本人也未尝不好。如果再去坐二十年牢,他不算,现在都五十了,前面已经坐了十八年牢了(还不算少管和劳教)。这我一看他的经历,这种人,他是渣子,早点把他毙掉算了。未成年人所就是少管所,大点进了劳教所,再成人了,因为盗窃被关判三年,后来又大点了,因为抢劫、盗窃被判了无期徒刑,服刑十五年,出来了,出来没四年,女儿四岁,出来四次,四年,因为贩毒5740克进去了,他这种人对咱们GDP没有任何贡献,但是,如果我现在确实闲得慌,想挣点钱,你一定要有但是,这个但是,如果将来我们找到这条路,如果我们能够见到他之后,让他立功,检举揭发,如果我们见到了之后,弄清楚了那个毒品是不是他的,我们如果弄清楚了,这个案子他怎么发展,说不定他还有一定的转机,可怎么要想这个问题呢?一看看案件材料,起诉书有四个被告人,但是案件当中有一个问题,引起了我的重视,买毒品的两个人,一个叫老二,一个叫老板凳,有这么两个人是购买毒品的,他是卖的,中间还有三个人做中介,他为什么只起诉了这四个,购买毒品的人没有起诉呢?而且在事实当中,也没有加一个括号说另案处理,但是我们看到案件怎么侦破的呢?是当场抓获,在交易现场当场抓获。我就奇怪了,怎么有这种事情呢,卖毒品犯罪,买毒品就不犯罪了?当场抓获,那个人(买毒品的人)到哪儿去了?本来就是个同案,共同犯罪的,一买一卖,他(检察院)怎么就不起诉他呢?没抓到吗?当场抓获的!怎么回事?依我个人拙见,那就是警察引诱犯罪,这种案件叫做典型的引诱犯罪,他本来可能并没有卖,或者不是这次他在出手,但是因为他有这个消息,线人报案,缉毒队做一个套,把那两个人引诱到堂口,约定时间,约定价格交货,在现场把他抓获。这能给我们提供一些什么东西呢?提供什么,当然这是诉讼技巧了,我相信,他不冤枉的,但是你要认定他是一个毒贩的贩毒,贩卖毒品,现有的证据够还是不够,你就说这毒品是他的,他拿去卖了,有中间人,是不是就能够证明他贩卖毒品,这一种三百五十克的毒品,还没有。我认为是不能,你至少应该把买家的证词拿出来,上法庭,我就一定要求公诉人告诉我,买家是谁,我要看到他的证词,我要让他证明他是不是向这个人买了三百五十克海洛壀?你只说他卖了,那买的人都没出现,他怎么是贩卖******呢?你得给我把两个买家找出来,我不追究你对他的处理,但是我要弄清楚他的证词,他如果要提供这样的证词,要么,他就公开自己的身份,警察,那好,我就说了,下面一个结论就是引诱犯罪,引诱犯罪的危害不比他本身犯罪的危害更浅,就如同我们打黄扫黑的时候,除了要抓妓女,还要抓嫖客一个道理,没有嫖客哪来妓女呀?你仅仅打击妓女那是不公平的,咱们这个社会不公平的地方已经太多了,你还在这么继续不公平,所以要抓妓女,也得抓嫖客,你现在要抓贩卖毒品的人,你也要抓购买毒品的人,你要抓受贿者,你也应该抓行贿者,所有你也要把他交出来,你交,两警察,啊?你警察也可以贩毒吗?购买毒品也叫贩卖毒品,买和卖都是贩卖,难道你拿着钱去向毒贩子购买毒品我不可以认为你是在贩卖毒品吗?你买回去干嘛?自己吃?你吃不了你肯定还得卖的,你不也就是贩卖毒品吗?你贩卖毒品就没事,人家贩卖毒品就得判死刑?何况,没有你来买,哪来他来卖?你说,拿出两个证词来了,他们就两个毒贩,那证词就是假的。虚假的证词是不能作为有效证据的!这叫什么事?我们这么去辩护,是不是就如同现在网上骂咱们为黑社会辩护一样?你这律师良心被狗吃啦?你明知道咱们公安机关办理毒品案件常用的手段就是引蛇出洞,钓鱼执法呀,这就是钓鱼嘛,你还故意来戳我的痛处,我这是见不得人啊。很抱歉,对于我们的当事人而言,他应该受到的是我们法律的严格的制约,是贩毒就是贩毒,不是贩毒,他就不是。该判死刑你尽管判,不该判死刑,你还得留他一条生路,我们国家开支这么大,你不要说你养这一个罪犯,养他二十年,是不是消耗民脂民膏?是不是对不起人民?拿着纳税人的钱去养一个罪犯。你不应该这么看,他首先是一条命,这话说得一点也不虚伪,老百姓的纳税的税收当中,按照法律规定,按照国家运作机制,本来就有一专块是去养这些人的,财政预算当中,本来就有一笔法律费用,就如同咱们做一个企业,做一企业年初的预算一样,在预算当中,本来就有一项叫法律费用,一个企业居然在企业没有法律费用,那他是一个不成熟的企业,所以他本来就规定了有这笔钱去养这些人的,你说这太可惜了,这叫什么逻辑,所谓太可惜了,是指原来没有这笔支出,突然增加了一笔没有价值的支出,实在太可惜了,现在的问题不是可惜的问题,要知道,因为我们要养这批人,又另外养活了多少人?监狱要多少人去管?你这些人都不养,那些在管监狱的人,他们岂不是就没有了工作?你这个做法可不对,就像专门去抓小偷一样,你把小偷都抓完了,那对吗?如果社会上没有扒手了,那反扒队不就得解散了?那为了使我们的反扒队永远都有业绩,业绩还在不断上升,还必须放水养鱼,你把他们都抓绝了,抓绝了是自绝后路,自断退路,自掘坟墓,他们从来都是一个共生的关系,所以我拒绝那种评论。说挽救了一个罪犯的生命好像是不道德的,缺乏良知的,恰恰相反,这正是一种有道德有良知的表现。我所谓的辩述,它就在这个地方。那或许在这种情况下,法院他就会考虑谨诉。这个案子,他一棒子把人打死了会有问题的。引诱犯罪你就把人给打死了,引蛇出洞,当头一棒把人给打死了,这个不太道德啊,如果是他自己跟毒贩子的交易,你把他打死了,内心当中没有任何遗憾,但现在这种做法是不是考虑一下?我说有一点辩述,当然我们还要看其他东襣??昨天下午,我特意到看守所去看那当事人。我突然发现,跟人家说少了,他全部不承认原来的笔录,全部推翻,他根本就没有去贩卖这块******,他根本也不知道他屋里面那些东西都是******,他捡的,出门跌跟头捡的。他出门就够捡到五仟七百克******,我明天晚上也出去走一走,说不定捡两金元宝,我就想,哪来这么好的事,运气这么好,恰恰是一个(加上少管所)坐了差不多二十年牢的人,他出门就碰到那么多******,怎么那么巧呢?反正我是不相信,这个对于我们辩护人来讲,我们得自己有自己的主见,别听当事人哭啼啼地说这么一些,陈述这么一番,你就被他所折服,也应该透过这张看似诚实的脸,去看透他狡诈的内心世界。他现在想保留一条命,他为了命能够留下来,你以为他什么话说不出来,我说当事人是你的敌人,这也是一个很鲜活的事例。但是,当他在完全否认当初供述的时候,接着再往下问,刑讯逼供吗?逼供套供吗?签字是否真实?是否看过笔录?是否阅读过?有没有讲过条件?他说是讲过条件,他说缉毒警察说,你反正是死路一条,你配合一下我们的工作,我们还可以让你见一下老婆孩子,他眼睛不好,五十岁了,又看不见,就让他们读,读了之后签字了,读的东西跟我拿给他看的笔录完全两回事,他说我从来没有说过这些话,我说,那就不知道了,究竟真相如何,我们不知道,我们看证据,这也是辩诉。本来如果开始是这样的案件的话,我不会去接它的,因为我确实考虑到有个辩诉,可以接下,不过像这类案件,死马当活马医。你谈这个合同,你也不可能跟人家谈多少的了,据判断,这个还是死路一条,当然,这也是没办法的事情,所以,从当事人的陈述??中解案件事实,你必须有自己的主见,不能人云亦云。你时刻要想到,当事人并不见得真的可信,他们为了自己的利益,会有意无意的去选择一些对自己有利的材料,而回避一些对自己不利的材料,甚至是歪曲一些客观事实。如果我们没有一个锐利的目光去戳穿它,你可能从一开始接手就上当受骗。如果按照这个已经被误导的路子走下去,你的路子会很难走,是越走越窄。当庭跟人家辨论,你就不可能找到先机,也不可能占据主动。所以我们办案子,首先追求的是客观真实。在已经获得客观真实的前提下,我们再来对这些材料进行分析判断,来确认,能够用以诉讼当中的事实。来确认以当事人所陈述的事实,以我个人的判断真相又该如何。代理人毕竟是代理人,你不能够强迫当事人来接受你的要求,所以,我们后面要谈到一些东西,就是文书当中的东西。如果说在代理人看来,当事人所陈述的事实,不可信,你跟他指出这个问题来,他仍然坚持自己想去陈述的事实,这个时候,为了保护我们自己,我们就需要将他陈述的事实作为证据,让他签字确认。将来,如果有新的证据证明,是真相跟当事人所述不一致,责任在当事人不在代理人。作为免责条款,我就要给他加上。如果我们不做这样一个工作,当事人会反咬一口,认为你代理人没有尽到自己的责任,你代理人判断事实不准确。我们替别人服务,首先必须保护自己。李庄就是一个蠢货,说起来,还是全国有名的律师,刑辩大律师,网上有排名说,他是有一年全国百强律师第二位(正式的没有这样一个排序,网络当中有这样一个排序)。不管怎么说,我们要承认他是一个名人,一个名律师,确实他办过一些轰动的案件,也有很多出色的表演,但是在重庆还是栽了,而且栽得很惨,惨到了我们政法机关对黑社会都没有采用这种手段,从抓他到起诉,一个星期就把它解决了,我们可以想像,下面的审判如果开始的话,也不会太长,他入狱那个时期,已经指日可待了,他被谁给打倒了,其实表面上是被他的委托人给打倒的,龚刚模把他给打倒了,当然我个人做一个毫无根据的推测,他是被我们强大的政法机关给收拾了。但是不管怎么说,我们看到材料,将来拿到法庭当中,作为证据的东西,它肯定就是龚刚模的检举,不是被自己的当事人给出卖了吗?给打垮了。所以我们替当事人服务,时时刻刻不要忘记了自身的安全,这个观念,我要始终向大家灌输,只有充分的保障自己的安全,你为大众提供法律服务才得以长久,你这个职业生涯才会持续下去。
然后我们再对于案件及当事人的法律诉求进行法律分析,我们所说的法律分析它的含意是比较广的,如果是一个很大的项目,很重大的纠纷,我们通常把这个法律分析,把它界定为风险评估。我看看我这儿有一份风险评估报告没有。我手中这个不是风险评估报告,不过也是一份法律分析。重大的复杂的案件,在着手实施诉讼行为之前,先必须有这个过程,法律分析报告,我们通常叫做风险评估报告,有时候叫做法律分析,根据不同的情况,这个并没有固定的模式,我们先做这样一个报告,根据我们已经获得的材料和当事人的诉求,这个报告呢,因为要做得比较全面,所以这样的报告通常篇幅都比较长,首先就要有一个事实的描述。大家注意,我们要把它做为一个基础,事实的描述,这就是根据当事人陈述和提供的素材所提炼的。所以我们前面就有一个相当于免责的条款,我们对于这个案件的事实的了解基本上是基于公事的介绍和提供的材料,我自己没有东西的,全部是你提供给我的,你告诉我的事实,你提供给我的材料。我们的分析也是基于这个事实,如果这个案件在进行当中有新的事实证据被发现,则对本案的分析意见也会进行相应的调整,意思就是,如果有新的东西出现,我现在分析的东西我就不负责,现在是一点不负的,所以下面我们就要确认我从客户那个地方了什么材料。我把它确认下来,这部分事实,将来就行为我的免责事由,如果后来我们对方拿了一个新的材料,跟你给我的材料不一样,那对不起,因为你提供给我的基本素材不完整,不准确,所以我下面给你提供的法律建议就不算,就免责,所以下面有个事实的描述,那是案情本身。下面我们还有一个描述,就是根据当事人的陈述,这个案件它是怎么形成的,它的处理过程怎么样,我要把它记录下来,第三个部分,就是评判意见。根据你所说的,我觉得这个案件当中,有这么一些法律问题,对这些法律问题我的看法是:第一个问题,因为这是涉及到公司人员的犯罪,虚报注册资本的问题。我有我的看法,第二个出资的定罪的问题,我的看法是这样的,你不能仅仅只谈观点,还有一个论证的过程,第三个部分,伪造银行票据定罪的问题,我的看法是这样的,第四个问题,抢劫行为的定罪问题,是如此如此......第五个问题,诈骗的定罪问题,怎么怎么样......最后一个部分,提示,就是我要给你客户谈到的我的一些建议,我的一些想法,第一个部分、第二个部分、第三个部分......这就是风险评估报告。你认可我这报告,你对我这报告中提出的事实没有新的补充,对于法律问题,你没有新的要求,你就可以按照我这报告提出的要求去做,出了问题我负责。这叫做法律分析报告。
目前我手中是临时拷贝出来的资料,好像暂时没有民事案件的风险评估报告。哦,这里有一个,法律评估报告内容是保密的,因为你去接洽的客户人员,他可能不指定经办人、经理、副总、董事长或者董事会的某些成员,你得标注上机密,送给他之后,泄密了,他公司内部要追究责任。因为公司高层,管理层他都有个保密协议,保密都协议当中的内容就是要明示什么东西他是属于保密的范围,否则你无法追究,所以咱们要加一个保密,机密。这就是法律评估报告。这个评估报告当然因为内容众多,所以我们要加一个目录,八个部分。前言,前言其实也就是免责的内容。先声明免责,然后事实,公司状况,股权变化,事实。第二,这个项目的开发情况,你还是事实,已经产生的法律纠纷以及处理的情况,第五部分,有关人员相关的事实,涉案人员。第六部分,主要法律问题评估,这是关键。前面说那么多都是做铺垫的,全面就是法律问题评估。第一个问题,主要法律关系的评估,1、2、3、4、5、6等等,这个法律问题内容就非常丰富啦,一、二、三、四、五、六,第七个问题,第八个方面,最后,解决方案的一个设想,这就是我作为一个律师给你的建议,我的看法是这样的。需要做一些整理,第一、第二、第三、第四、第五、第六,以后你这么做了,那么必须坚决和询述,按照这方法做,我就对此负责,你不按这方法做,我就不负责,前提发生变化,你还是按这方法做,我也不负责,最后为了强调这一点,我们还要再强调一个声明,声明的内容,仍然是个免责内容,这就是个评估,风险评估,法律分析,但因为这是个足够大的项目啊,所以我们看到这样的东西,内容很多,我们用小四号字编排,就有十九页,用小四号字和四号字相差非常大,用四号字编排,大概是在三十五页左右,因为后面还要加上你已经获得的证明材料,做一份完整的报告。前面是报告的主体,后面是相关材料,编排目录,加上页码,装订成册,那么厚一本,这就是我的法律风险评估报告,交到那边来,一式几份,你们几位老总看看,为什么要这么装订,一个报告本来就应该有完整的要求,第二,我这报告不是免费的,我分析这个项目,我是经过了充分的调研,花费了很多的精力,做了多方面的咨询,形成这么厚厚的一本负责任的法律文件,相应的,你得给我兑价,没兑价是不成的。我们反过来,人家提出这个要求了,这个问题嘛,我看是这样的,第一、第二、第三......这供你们参考,完了?别忙,一起吃了饭再走,吃顿饭完了,你喊回去给我写个书面东西吧,回去三下两下写个一两页,发过来,哪来的费用?它没有费用,所以我们拿这份报告给他,他就得付钱,多少钱?不算很多,一份报告十万元,是,起码得十万元,如果做个项目咨询,咨询起码就得是一万元一份,咨询报告,如此重大的一个项目,一个开发商的小区项目投资,总共有四十万方的开发量,已经涉及到数个重大的诉讼案件,一个诉讼就是三仟七佰万的标的,后来,我们提了,我们按照这个方案提了,对方起诉我们三仟七佰万,我去应诉,再反诉,我反诉也有三仟七佰万,这么一来,就是这两个诉讼,就是柒仟肆佰万,诉讼期间办案该怎么收取费用呢?那是另外的问题,我们先给你提出一个方向,你可以委托我们来打这官司,你也可以请另外的律师来打这官司,你请另外的律师来打官司,这个报告就是供他用的,因为我已经收费了,道理就在这儿。
如果说是我们有机会更进一步的研讨,我们执业的规范、执业的技巧的话,法律文书是必不可少的,时时刻刻你要想到,要将你的工作内容形成可以查考的文字材料。
报告交上去公司董事会研究,有道理,就这么定了,那好吧,既然就么定了,那该打官司就打官司了,该签诉讼合同就签诉讼合同了,咱们按照法律顾问合同的约定,按照规范社会标准的(我又强调一下,我这人是个老实人,信不信由你)我们收费,在我所经办的案件中,收费几乎没有或者说很少有双方自由协商价格的,我都是按照咱们律师服务收费标准来收费的,上面怎么定,我们就怎么收,先有个法律顾问合同,然后顾问合同中有约定,我们遇到诉讼案件按照标的额计费,按照规定标准中间线,优惠30%,就这么多,多了不要,少了不成,所谓中间线,是因为所谓标的额是按照分段计费的,一仟万以上的是1%~2%,五百万至一仟万的,是2%~3%,那好,2%~3%,,3%~4%,那就是2.5%~3.5%,就按2.5%或3.5%计费,然后乘以70%,是多少就是多少,有小数点,那就带小数点,该怎么签就怎么签,因为事先是签了合同的,是没有争议的,没有再需要去慢慢谈什么价钱,不要想什么一口吃成个胖子,什么这个案件我要捞一把,三仟七佰万,再弄个反诉,那要吃饱的话,三仟七佰万,柒仟肆佰万,我们要按照1%来收费的话,这个柒拾肆万,按照2%,壹佰肆拾捌万,如果我再商谈一下,你这个案件太复杂了,那我们要投入巨大的人力、物力,我们要组织一个专门的服务班子,这个服务团队,资深律师三名,服务律师五名,法律秘书两名,我们还要召开法律研讨会,请西政、重大、西南大学等等法学教授、知名专家作论证会,需要很多的精力,很多的花费,所以,你这案子,我们按照3%、4%来收费,免谈。我们绝不做这么下三烂的事情,该怎么做怎么做,所以下面的工作就自然而然的直接推进,不用谈了,你把合同拿过来,算一算帐,直接签了就完了,所以前面的这个报告做得好,可以获得当事人的具大的信任,相应的,你前面的报告做得好,做得细,说明你前面已经完全、彻底的了解了这个纠纷的来龙去脉和所存在的问题,实际上以后的工作相对就简单了,他为什么说出个报告就要收这么多钱,确实我们在里面投入了巨大的精力,要出这份报告,光是写,至少得拿一个星期,专心致志写这个报告,前面收集材料,你得拿半个月,去分析研究问题,也恐怕得花半个月来写,从介入到最后出这份报告,你没有一个月、两个月的时间,你根本做不出来,我们为了写这份报告,我们自己准备的其他的材料,这是另一个东西,叫法律调研,这是下午要求讲的内容,法律调研报告。
我们准备的调研报告,有数十万字的内容,法律调研资料,所以以后的工作就好做了,所以这个内容呢,就是法律分析,当然这也是重大项目了,一般的案件我们要做法律分析,但是不一定形成一个法律分析文件,不一定要写一个报告,或者说我们本来想写一个报告,但是当事人不要求,当事人害怕你做的事情太多了,你又跟他要钱,所以他主动提出来,你研究一下,如果行的话,就给我写一份起诉状吧。你想,我的工作要按照按步就搬来做,我得先写一份报告先送给他,他都看不明白,你这报告写的什么,那也没必要。但是,你这分析的过程始终是存在的,也许这个分析是在我自己脑海里转悠,或者是在我的工作日志当中记录下来,这是说的另一方面。就是这么一份东西,我们随时随地都是带着它们,遇一个法律问题,我们随时要把它记录下来,做了什么工作,每天都得记录。我今天做了什么呢?我到某一个客户那面去收集到什么样的材料,跟人家做了交谈,跟谁讨论了什么问题,人家有什么要求,下一步我怎么做,今天我们研究了一个什么案件,我们去做了什么工作,哪些参加,谈了什么问题,都记录下来,工作日志。一年半载以后,出什么纠纷了,有什么问题了,没有关系的,哪一天做了什么,你这个案件,我们总共做了什么工作,我们日志当中清楚明白,这是一个综合日志,每一个案件,一接手案件之后,就要建档,档案当中就有一份材料,叫做办案日志,专门这个案件,我每天为这个案件做了什么,我不是每天做的,我每次做的材料,做的工作,都有一个完整的记录,最后案件结案之后,如果说当事人要求你写一份结案报告的话,你就要把这个办案日志,作为结案报告附件,你的事务委托我们,我们没有给我懈怠,我们某年某月某日做了什么,拉开一个清单,做了很多的工作,特别是法律顾问工作,我们年终要写一报告,这报告的内容,就根据这个日志来加附件的。我记得有一年,我给南方集团年终的时候提交一份报告,这报告还专门喊了一个律师助理,一起去送,因为太厚了,十卷,一年当中我们做的工作:法律合同、文件,怎么修改的,第一次修改的什么样子,第二次修改的什么样子;他发了一个文件过来,什么时候发过来的,我们给他回复,通过什么文件回复的;我们给他制作了一些什么法律文件,我们参与了什么诉讼活动,参与了什么调解,参加了什么会议,都记录在里面,年终的时候写个综合报告,下面有个工作日志,就是附件,全面在案,十卷嘛,有这么厚,做一个精美的装桢,就是包装,装桢出来就像卖的书一样,看起来相当的高档,这意味着你的顾问费没有白给,你这一年,我们收你二十万的顾问费,这就是成果,这就是你的回报。不然到了年终的时候,你交报告,我就写一份报告,本身三五页,这就是我们今年做的工作,拿过去人家老总一看:今年你就做了这么点?二十万?太贵了,今年合同到期了,明年我们续签合同嘛,等一下,等一下......等着,明年就不见得续签了。即使人家给你面子续签,那明年我们还得重新考虑一下,是不是三千元钱就可以了,你这个东西,值这么多钱吗?这是你工作成果的记载,也是让当事人相信你为他服务的一个证明,所以这个东西呢,你不要怕麻烦,我们做的工作,就是一些麻烦的工作,可以说是没有一件是可以顺利完成的,都是麻烦的事情。
四、民事起诉中应注意的问题:
        知识要点:1、授权委托的范围
                  2、法律文书的签署
                  3、案由的确定
                  4、诉讼请求的描述
                  5、替补/应变方案
附 件:
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