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法律服务职业道德与执业规范
作者:丁晓玲    来源:重庆市基层法律服务工作者协会    时间:2011-02-12

 

法律服务职业道德与执业规范
 
主讲:重庆市基层法律服务工作者协会副秘书长   丁晓玲
 
(根据2009年12月基层法律服务实习人员培训讲课录音整理)
 
制作相关课件,配合幻灯片,主讲7个方面的问题:
一、基层法律服务职业角色定位
二、职业责任制度
三、与委托人的关系
四、与执法者的关系
五、与行业行政主管部门及行业协会的关系
六、利益冲突与同行竞争
七、违纪查处有关具体规定
 
第一讲 基层法律服务职业角色定位
 
一、社会职能定位
职业性质定位——为社会提供法律服务的专业人员
基层法律服务的诞生,是在80年代中后期,是适应时代发展的需要而产生的。当时,由于我国刚刚恢复法律制度不久,律师制度也尚在恢复、探索之中,律师事务所和律师的数量十分少,不能满足社会的需要,特别是不能满足基层群众的需要。因此,在当时的历史条件下,为补充律师力量的不足,为基层群众提供简单的、基本的、以服务基层群众日常生产生活为目标的基层法律服务就应运而生。
司法部《基层法律服务工作者管理办法》(2000年3月30日颁布实施)第3条规定:基层法律服务工作者的职责是依据司法部规定的业务范围和执业要求,开展法律服务,维护当事人的合法权益,维护法律的正确实施,促进社会稳定、经济发展和法制建设。由此规定可以看出:基层法律服务工作者的社会职能定位,或者说他的职业性质定位就是:为社会提供法律服务的执业人员;他的具体职能作用有3个:
1、维护当事人的合法权益;
2、维护法律的正确实施;
3、促进社会稳定、经济发展和法制建设。
新《律师法》(2008年6月1日正式施行)第2条规定:本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或指定,为当事人提供法律服务的执业人员。同时规定:律师应当维护当事人合法权益,维护法律正确实施,维护社会公平正义。
对照《律师法》关于律师的职能定位和具体职责来看,基层法律服务工作者与律师是属于同一行业,同一性质的,都属于法律职业范畴,也都是直接为当事人提供法律帮助和法律服务的专业人员。只是二者在从业的资格和许可要求上有差别,在法律知识的深度、广度上有层次的差别,在服务的对象和服务范围上有层次的差别;打个形象比方(但不一定切贴),就比如大商场与小商店。当然,也由于历史等诸多原因,基层法律服务的发展以及基层法律服务制度的建立和完善等方面,目前还远远落后于律师及律师管理制度。
因此,可以这样认为,既然基层法律服务与律师同出一辙,二者在职业性质、行为方式、服务宗旨、执业要求等方面,应该是一致的。我们今天在讲基层法律服务的职业道德和执业基本规范的时候,就要借鉴律师的职业道德和基本执业规范的内容,当然,也有一些自己的特点和要求。
二、行业层次定位
行业层次定位——面向基层面向群众面向社区,提供与基层群众日常生产生活密切相关的、法律关系简单的低层次法律服务
随着经济、社会的不断发展,法制建设的不断进步,民众的法律意识也不断觉醒和提高,对法律服务的需求不断增加;同时,民众的法律服务需求逐步呈现多元化、多层次的需求趋势。既有复杂的、高层次的、涉及标的金额较大的法律服务需求,也有大量公众化的、法律关系简单的或涉及标的金额不大的一般法律服务需求。
根据司法部《基层法律服务所服务所管理办法》第2条规定:基层法律服务所是依据本办法在乡镇和城市街道设立的法律服务组织;第3条规定:基层法律服务所依照司法部规定的业务范围和执业要求,面向基层的政府机关、群众自治组织、企业事业单位、社会团体和承包经营户、个体工商户、合伙组织以及公民,提供法律服务。
对照上述管理办法及《律师法》的相关条款的规定,可以看出,基层法律服务的设置规格、服务层次相对低于律师事务所,在许可的服务范围上也比律师的服务范围小,服务的对象就是基层单位和基层群众。总而言之一句话,就是司法部概括的三个面向:“面向基层、面向群众、面向社区”
三、业务范围
   司法部《基层法律服务所管理办法》和《基层法律服务工作者管理办法》中对基层法律服务的业务范围还没有具体的规定,但97年3月3日??家计委、司法部关于《乡镇法律服务所收费管理办法》第3条,规定了哪些项目可以收取法律服务费用。
根据《重庆市基层法律服务条例》第12条、第13条以及重庆市高级法院和市司法局98年联合发布的“关于基层法律服务工作者参加诉讼代理有关问题的通知”(渝司发[1998]11号文件) 的规定,基层法律服务的业务范围是:
1、受聘担任法律顾问;
2、接受委托,代理民事、行政诉讼;
3、接受委托,担任刑事自诉案件被告的辩护人或原告的代理人,或者经人民法院指定,担任刑事自诉案件被告人的辩护人;
4、接受委托,代理非诉讼法律事务;
5、根据双方当事人的意愿,主持调解诉讼外纠纷;
6、解答法律咨询;
7、****法律文书;
8、为内容单一、权责明确、标的额小、履行期短的协议或合同做居中见证;
9、协助办理公证事项。
 
第二讲 职业责任制度
 
    各国对法律职业人员在执业过程中,对违反有关法律或相关管理规定的行为,都规定了应当承担相应的法律责任。我国对律师和基层法律服务人员的职业责任有3种:刑事责任、行政责任和民事责任。
一、刑事责任
基层法律服务工作者,在执业中违反法律构成犯罪的,要承担刑事责任。司法部《基层法律服务工作者管理办法》第55条以及《重庆市基层法律服务条例》第22条、第26条均做了规定。以下介绍几种常见的刑事责任形式。
1、行贿罪:由于司法活动的复杂性以及某些基层法律服务工作者自身素质不高,基于当事人的请托或为达到预想的案件效果,而对司法人员或其他有关国家机关工作人员进行行贿的行为时有发生。
《刑法》第390条规定:“对犯行贿罪的,处5年以下有期徒刑或拘役;因行贿谋取不正当利益,情节严重的,或使国家利益遭受重大损失的处5---10年有期徒刑;情节特别严重的,处10年以上有期或无期徒刑,可以并处没收财产。”
2、伪证罪:证据是诉讼成败的关键,有的基层法律服务工作者为了片面维护当事人的利益,追求胜诉,制造或指使、诱导当事人制造伪证,这种情况也时有发生。
《刑法》第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁引诱证人违背事实改变证言或作伪证的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节严重的,处3---7年有期徒刑。”第307条规定:“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的,处3年以下有期徒刑或拘役;情节严重的,处3---7年有期徒刑。”“帮助当事人毁灭、伪造证据,情节严重的,处3年以下有期徒刑或拘役。”(306条特指刑事诉讼中的伪证行为,307条就不仅包括刑事诉讼,而包括民事诉讼、行政诉讼、甚至非诉讼中,只要你有符合法律规定的伪证行为,就应当受到到法律追究)
   基层法律服务工作者虽然不能办理刑事公诉案件,但办理刑事自诉案件中也要注意306条中的情况;第307条讲的情况就不仅仅是刑事案件,它指所有案件都可能发生的伪证情况。
3、泄露国家机密罪:基层法律服务工作者虽然不是国家工作人员,但在执业活动中有时候也会接触或了解到国家机密文件、资料或信息等,基层法律服务工作者对涉及的国家机密负有保密的义务。《刑法》第398条规定:“国家工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或过失泄露国家秘密,情节严重的,处3年以下有期徒刑或拘役,情节特别严重的,处3---7年以下有期徒刑。非国家工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。”
根据司法部《基层法律服务工作者管理办法》的规定,基层法律服务工作者因故意犯罪受到刑事处罚的,都要吊销执业证。
二、行政责任
基层法律服务工作者的行政责任,是指基层法律服务所或基层法律服务工作者违反法律法规,如违反司法部《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》以及《重庆市基层法律服务条例》等,所应当承担的行政法律责任。
基层法律服务所或基层法律服务工作者承担行政的方式,根据《基层法律服务所管理办法》、《基层法律服务工作者管理办法》、《重庆市基层法律服务条例》、《重庆市基层法律服务工作者违法行为处罚办法》的规定,视违规行为的严重程度不同,分别可以给予以下几种行政处罚:
(1)警告(2)罚款(3)没收违法所得(4)责令暂停执业(5)吊销执业证。
具体哪些行为应当受到处罚,以及受到怎样的处罚,我们结合下面的内容具体讲解。
三、民事责任
法律服务所或基层法律服务工作者在执业中给当事人或其他人造成损害或损失,依法应当承担相应民事责任。
《重庆市基层法律服务条例》第27条规定:基层法律服务工作者在执业过程中因过错给当事人造成损害的,其民事赔偿责任由基层法律服务所承担。基层法律服务所赔偿后,可以向有故意或重大过失行为的基层法律服务工作者追偿。
有这样一个案例,某县的农民在一个工地上打工,准备下班时被工地上拉石子的车撞倒,经抢救后保住了生命,但失去了一条腿。他通过关系找了个法律工作者准备打官司。法律工作者通过调查了解,撞他的司机不但根本没有支付能力,并且人已经逃跑;同时这个被撞的农民刚到工地上班,根本没有与工地的承包老板或承建方或建设方签订书面劳动合同。这个案件,大家都知道,应该是一个劳动法律关系和交通事故法律关系相竞合的案件,当事人可以选择打劳动工伤赔偿官司,也可打交通事故赔偿官司。代理人根据当时的情况把这个情况明确告诉了伤者,并签订了“风险告知书”,伤者就签字同意选择了打工伤官司,相比较而言觉得工伤赔偿的希望或实际执行的可能性要大一些。但实际上通过法院审理判决却败诉了。于是,这个伤者就投诉是法律工作者错误地将交通事故赔偿案件打成劳动工伤赔偿案件而造成他的官司输了,要求法律工作者赔偿损失大概是十几万(具体数字记不清了)。经不住伤者的多次纠缠和吵闹,法律服务所把全部代理费退给他并给了适当的补偿,但他仍然不依不饶。后来还闹到市局和市政府信访办。从内心来讲,我们非常同情这个农民工,并希望通过对案件的调查能够给这个农民工予以帮助,但经过我们的认真调查核实,确实这个法律工作者做了大量工作并且没有证据说明法律工作者在代理中有过错,因此就维持了区县司法局的处理决定,当然,市政府信访办经反复审核后也维持了我们的处理决定。
这个案件的关键点就在于,这个法律工作者工作做得细致,给当事人签订了“风险告知书”,结合其他证据能够说明是这个伤者自己选择的打工伤案件,如果没有这个“风险告知书”,说实话,他的证据还不能完全充分说明他没有过错,那么他就可能承担一定的因过失给当事人造成损失的民事责任。
当然,这个案件讲民事责任不一定很切贴,但我想告诉大家的就是,如果我们的服务做得不够好,不深入不细致,给当事人造成损失的,是要承担责任的。大家应该在思想上重视起来。不要不把当事人的事情不当回事,钱收到包包里就不管了,办不办得好,效果怎么样,就凭自己的兴趣了,这迟早是要出问题的。
 
第三讲 与委托人的关系
 
一、代理关系的建立
1、法律服务所及法律服务工作者与委托人代理关系的建立,是考查法律服务职业责任的基本依据和前提条件,服务所及法律服务工作者与委托人建立了委托关系,法律工作者就应当承担代理关系项下的基本义务和责任,如果违反了基本义务,委托人就有权要求赔偿。因此,我们在与委托人签定委托合同之前,必须勤勉谨慎,应当进行初步审查。
2、建立代理关系注意审查3点:(1)业务范围的限制:审查是否属于法律服务业务范畴的事项;如实践中,如,有的法律服务工作者协助当事人进行非法转卖股票、非法融资,出具虚假法律意见书等。司法部《基层法律服务工作者管理办法》第55条第1款第6项规定:明知委托人的要求是非法的、欺诈的,仍为其提供帮助的,可以被处以警告、罚款、没收违法所得等行政处罚。(2)身份限制:法律工作者与律师不仅仅在准入体制上有较大差异,而且在业务范围上较大差异;如基层法律服务工作者不能办理刑事公诉案件,另外,一些法律关系复杂、涉及金额较大的案件,也不能办理。(3)个人能力限制:自己有没有这个能力承接这个案件,一定要认真掂量掂量。就是俗话说的,没有精钢钻就别揽瓷器活。记得以前在律师事务所工作的时候,认识一个律师,家里经济条件有点差,他为了养家户口,工作还是很勤奋的,但就有一个毛病,不管什么案件,他不管三七二十一,只要能收到钱的,一四六就全部照单全收。我们就发现,经常都有当事人找他退钱,甚至我有好几次看见当事人指着他的鼻子大骂:你什么律师,你这个水平都还要当律师,你都能当律师,我都可以当律师了。这老兄呢,还只有乖乖地听着给别人陪笑脸,还得照样退钱。你们说,这样的律师当得窝不窝囊啊?其实,我们后来才发现,有的案件确实是不能通过法律程序来解决的,或者有的案件通过法律程序解决起来十分困难,也就是说希望很渺茫。
因此,实际工作中,一定要注意审查,不是什么案件都可以接的,接不接的,能不能接,一定要事先审查。
3、委托代理的行为规范:
(1)禁止跨所执业:在同一时期,只能在1个法律服务所执业。实践中,我们发现有的法律工作者持有法律工作者证,但却和有些律师所私下约定,并由律师所出具函件办理案件,这也是不行的。
(2)禁止虚假承诺:要如实分析案件利弊、如实告知可能的法律后果,而不是欺瞒委托人、夸大自己的办事能力、做不符合法律的利好承诺等。比如有的法律工作者,为了把案件揽到手,给当事人乱吹嘘什么“包打赢”、“我和法院XXX是铁哥们”、“我和XXX是亲戚”等等,最后案件结果当事人不满意,还不是大吵大闹的。
《重庆市基层法律服务工作者违法行为处罚办法》第5条规定:同时在2个或2个以上的法律服务所执业;或以虚假承诺等方式争揽业务的,可以处以警告、责令暂停执业3个月至1年、没收违法所得等行政处罚。
二、代理职责
1、我综合总结了法律服务工作的一般过程和主要工作,认为:代理服务的具体工作内容,一般包含以下8个方面:
(1)咨询服务:确立代理关系前、服务过程中以及服务活动结束后,针对委托人对有关本代理活动的相关法律问题的解答。比如,一个损害赔偿案件,你要当事人解答,这个案件他有无过错,是否该承担相应责任,他的伤势可能被评为几级伤残,有哪些赔偿项目,可能赔偿多少钱等等。
(2)案件调查:针对案件事实和相关证据进行调查。我们认为,调查的时候,应当客观地调查,对当事人有利或不利的都应当调查,至于综合进行分析、筛选、提交、运用证据以及法庭审理的时候,你才能全面地、实事求是地认定这个案件,提出客观、可行的处理意见或方案。
(3)综合分析:根据掌握的事实证据对案件进行综合分析,查找法律法规等,提出解决问题的方案或思路。
(4)出庭参加诉讼活动:进行举证、质证、辩论以及发表代理(辩护)意见等。庭审是十分重要的代理活动,一定要能够做到庭前准备充分、庭中临机应变、庭后及时了解情况或及时提出补充意见,或者补充调查。
(5)参与协商、谈判或调解:对于有些案件,特别是公司企业的欠款、投资合作等纠纷,当事人一般都希望既要解决问题,又不伤了双方的和气,最好能继续合作,这就需要法律工作者的功夫了。你要是做到了既解决问题又能够让他们今后还有合作的意愿或合作机会,那老板是会很欣赏你的,那你就可以算是比较成功了,你的好日子就不远了。
(6)草拟法律文书:包括诉讼状、代理词、申请书、法律意见书等。
(7)协调关系:有时为了解决问题、维护当事人的合法利益,也需要出面协调、理顺各种关系,力求案件公正、合理解决。这个协调关系的过程,就是不断地、充分地陈述你对这个案件的法律认识的活动,就是不断地向有关单位、人员灌输你的法律意见、并促进他们接受你的法律观点和法律意见的活动,就是排除一切非法干扰、司法腐败的活动,就是敢于争取合法权益、善于争取合法权益的活动。注意:一是维护合法利益而不是维护非法利益;二是要采取合法的手段而不是非法手段,如行贿等就是非常不可取的,也是违法的。
(8)保管财物:实践中,可以接受委托代为保管执行所得的财产、财物。注意:保管财物要合法,并且是基于当事人的自愿和委托;不能像有的法律工作者为保障自己的代理费收入,采取欺诈或********等非法手段,将当事人的财物或财产“保管”(实际是强行扣押或掌控)在自己这里。
代理活动,就是由以上这些一个又一个的具体环节构成的,哪个环节做得不好,都可能影响案件的效果。
2、代理活动的原则性规范
(1)忠于职守、勤勉尽责:就是要尽职尽责、尽自己所能、全力维护委托人的合法权益,不能半途而废、不能懈怠拖延。不能发生诸如:该收集的证据不去收集、却凭想象说话、主观臆断;该坚持原则不坚持原则、却畏惧压力、屈服于权势、当缩头乌龟;还有的轻视怠慢、敷衍塞责、不按时出庭等等。这样一些行为,对委托人权益的实现结果和实现程度,都将造成损害,但是最终损害的还是法律工作者自己的信誉、声望和业务量。
 关于忠于职守,我重点谈2点:
 一是遇到一些非法干扰、阻碍、甚至于职业偏见或歧视,我们要敢于坚持原则,又要灵活处理,要敢于斗争又要善于斗争。举个例子。90年代初,我20 几岁刚当律师的时候,当时社会法制环境没有现在这么好,律师被当事人信任的程度、社会对律师发挥作用认可程度、法官对律师的重视程度等等,都远不如现在这么高;加上当时我只是一个小黄毛丫头,法官更是不把你放在眼里,态度上真是有点傲慢咯。记得有个年轻法官,是个出了名的有点“杂”,有点“冲”,在法庭上经常随便限制你发言、打断你的讲话、否决你的观点,我有时候就采取暂时忍让的方式,不直接跟他发生“冲撞、冲突”,但是有好几次,我抓住了他讲话的漏洞和错误(说实话,他的法律水平我不敢恭维),态度十分坚决、理直气壮地当着当事人的面给他指出来,他也感到很难堪,下不了台呀,这样“收拾”了他几次,他对我的态度就来了个180度大转弯,态度十分谦和,还经常在法庭上说“丁老师的意见是对的,按照丁老师的意见办”,我也不卑不亢的说“你不用叫我什么老师,你叫我丁律师就行了,只要我们大家都相互尊重,合作好,什么都结了”。这样一来,他们那些法官就知道了我虽然是个小黄毛丫头,但敢说、会说、能说到点子上,逐渐就不再敢轻视你了,对你的态度也变了,说话的语气也变了,对你的意见也容易听得进去了,重视了。
 还有一个例子,一次办理一个伤害赔偿案件,原告搞了假鉴定、假的证人证言等假的证据,估计事先还和法官沟通了的,几次庭审后,一个书记员来单独开庭审案。这个书记员不但不批准我方对证人证言进行质证的合法要求,还不让我方证人出庭作证,甚至当庭训斥我“你审吗还是我审?!”当时我立即站起来大声地说:“你一个小小的书记员,有什么权力审理案件?!”当时她被我镇住了,立即收拾案卷要走,并辩解说自己不是来审案件的,只是来了解了解情况,说着说着就提起案卷往楼上跑,我估计她要到庭长那里乱告我的黑状,我也“蹬蹬蹬”几下收拾了紧跟其后到了庭长办公室,她见我来就准备起身要走,我却把她叫住,说:“请你不要走,我们就当着庭长的面,讲事实,讲法律,到底是我胡搅蛮缠、哄闹法庭,还是你违法办案、偏袒一方?!不要说我背着你胡说八道。”我就当着她庭长的面把她违法办案的第一、二、三、四点,全部历数出来。庭长当场严厉批评了她,并要她立即当面向我赔礼道歉,并表示要严肃处理。事后了解,那个书记员确实受到了处理,并且她再也不敢对我语气不恭了。当然那个伤害赔偿案件的虚假的证据也被我们推翻,还了被告的清白。
我举这些例子的目的不是要大家跟法官对着干,后面我们还要专门讲法律工作者要如何加强与法官等执法者的相互配合问题。我讲这些的意思就是刚才说的,法律工作者要忠于自己的职守,不要屈服于淫威,要敢于斗争、善于斗争。当然斗争的方式并不是我讲的就是对的,相信还有其他很多办法、其他更好的方式,大家根据自己的各方面情况和具体案情,灵活处理。
 忠于职守的第二个重点是,要有责任心,要有敬业精神,要有把别人的事情当做自己的事情来做的精神境界。我再举一个例子。大概是2007年,在全市政法队伍中搞了一个有人大代表、政协代表等单位参加的“庭审监督”活动。有个律师参加庭审迟到了15分钟,当时有市人大和市政协的代表参加庭审监督,当问她为什么迟到,她却满不在乎地说“我忘记了今天开庭”,结果被全市公开通报批评、公开谴责(重报、晚报这些都刊登了),还被停止执业1个月(还是3个月?记不太清楚了)。说实话,平时律师等法官的时候是绝大多数情况,有些人就觉得这个律师有点冤,认为这个律师在情急之中没有编出来一个像样的理由来,比如堵车啦等等,还认为是不是处理重了等等。但是我们认为应该从这样一个角度看,你编没有编出像样的理由不重要,关键是“忘记开庭”就反映了你的主观心态,说明你思想上根本没有把当事人委托的事情放在心上,没有认真对待,连开庭这样重要的活动(也是法律工作者代理活动的重要体现)你都会忘记,还有什么你应该做的事情没有忘记,还有什么你应该做的工作你没有去做。别人也可能会这么想,有人大政协代表参加监督的庭审活动,你都是这个态度,可见你平时就更不知道是什么漫不经心、敷衍了事的样子了。因此,这件事情,从全市来讲,给律师队伍、法律服务队伍的整体形象所造成的损害,就不是一个迟到那么简单、那么轻松。就是我刚才所讲到的,责任心和敬业精神,一个把当事人委托的事情当做自己的事情来做的精神境界,有了这样一个精神境界,你会不认真对待吗,你会忘记什么时间开庭吗,你肯定会为争取自己每一分应得的利益、应享受的权利,深入研究每一个案件细节,反复推敲每一个争议的法律焦点。你们说是不是啊?
 我个人总结一个案件的成败,除了基本的案件事实和证据以外(事实和证据是基础),一方面就是律师和法律工作者的专业知识、办案能力、协调能力等等;另一方面,更重要的是你的责任心和敬业精神,你认真负责的态度。就像以前有个别政法系统退休的老同志(我并不是有意诋毁老同志,我本人是十分尊重老同志的),有社会威望、有办事能力,有案源,但是他案源太多了办不完,就挂上自己的名字甩给其他人办,甚至甩给根本没有办案经验或能力的人去办,却根本就没有过问案件到底怎么办的,争议焦点在哪里,怎么采取措施回避或补救案件的不足等等,一句话说穿了,就是挂名得钱,最终,当事人的利益并没有得到很好的保护,枉费了当事人对他的一片痴心和热情,当事人意见也很大。说实话,这就充分说明有办案能力但没有对工作的责任心,没有敬业精神,是不会有好的案件结果的。责任心和敬业精神是案件成功乃至于事业成功的必备因素和关键因素之一。
 因此,我认为,我们法律工作者代理活动的首要原则性规范,就是要忠于职守,勤勉尽责。
 代理活动原则性规范的第二个方面:
(2)正确处理维护当事人合法权益与维护法律正确实施的关系:
首先我们必须清楚,保护的是当事人的合法利益而不是非法利益。在实践中,我们发现,有的法律工作者为了片面追求胜诉率或迎合当事人的需求,放弃法律原则甚至违反法律规定,这是十分错误并且十分有害的。以前,重庆发生过基层法律服务工作者伪造证据被追究刑事责任的事件。你们说,这些值不值嘛?
 正确处理维护当事人合法权益与维护法律正确实施的关系,第二点就是:维护当事人合法利益的根本目的是维护社会的公平正义、是维护法律的正确实施。无论是司法部的规定还是重庆市基层法律服务条例的规定,我们刚才也讲了,法律工作者他的职责有3个方面:一是维护当事人的合法权益;二是维护法律的正确实施;三是促进社会稳定、经济发展和法制建设。并且,从根本上来讲,维护当事人的合法权益的最终目的是维护法律的正确实施和促进社会稳定、促进经济发展和法制建设。因此,我们在处理维护当事人合法权益与维护法律正确实施的关系上,一定不能本末倒置,一定要正确认识到孰重孰轻。
 (3)信息沟通:发现新的事实或证据,案件的进展情况,办理中遇到的困难和问题等等,尽量与委托人及时沟通,消除不必要的误解;同时,有新的事实或证据,应当及时给法院或相关部门沟通,争取案件朝着有利于当事人的方向发展,或者使案件峰回路转,柳暗花明。
 司法部《基层法律服务工作者管理办法》第55条第1款第9项规定:不遵守与当事人订立的委托合同,拒绝或疏怠履行法律服务义务,损害委托人合法权益的,可以被处以警告、罚款、没收违法所得等行政处罚。
三、收费基本规范
1、统一收费:应当有法律服务所统一接受委托、统一收费,并出具合法的收费票据;法律服务工作者不得以个人名义私自收案或收费。
2、按照收费项目和标准收费:不得巧立名目或超出标准乱收费。重庆市1998年印发了《重庆市乡镇法律服务所收费标准》,目前那这个标准在没有修改前,仍然是有效的;今后修改了,也要严格按照修订的标准收费。
3、不得向委托人索要额外报酬:实践中发现有的基层法律服务工作者在办案中,给委托人谈这个案件怎么怎么难度大,这样困难那样困难,想方设法多收委托人的钱;或者案件结束后,以办案结果较好为由,再次向委托人收取额外的酬金等。
司法部《基层法律服务工作者管理办法》第55条、《重庆市基层法律服务工作者违法行为处罚办法》第5条分别规定:私自收案、收费和接受当事人财物的、或向当事人索要额外报酬的,可以处以警告、处以违法所得3倍以下罚款、责令暂停执业3个月至1年、没收违法所得等行政处罚。
四、保密义务
1、保密义务的含义
世界各国法律都规定了律师保守职业秘密(包括国家秘密、商业秘密和当事人个人秘密)的义务。律师保守职业秘密既是一种法律义务,也是一种伦理上的义务;同时,保守职业秘密也是律师的一种权利,这种权利就是律师享有的对抗他人要求其公开执业过程中知悉的职业秘密的执业特权。法国“色何勒—皮埃尔.拉格特”和英国“帕特里克.Laden”两人合著的《西欧国家的律师制度》一书中将这种权利解释为:一是对职业秘密所涉及的事项拒绝出庭作证的权利,二是防备警察和司法当局扣押有关文件和书面材料的权利。法律工作者既然和律师的执业性质是一致的,当然负有同样的职业义务。
2、违反保密义务的后果
法律服务工作者违反保密义务将导致委托人利益(包括物质或精神上)的实质性的损害,这就构成法律上的责任问题。司法部《基层法律服务工作者管理办法》第43条及《重庆市基层法律服务条例》第22条分别规定:基层法律服务工作者应当保守(或不得泄露)在执业过程中知悉的国家秘密、当事人的工作秘密、商业秘密和个人隐私。前面我们讲了法律工作者泄露国家机密应当承担的刑事责任,此不再赘述。《重庆市基层法律服务工作者违法行为处罚办法》第6条第1款第8项规定:泄露当事人的工作秘密、商业秘密或个人隐私的,可处以警告、暂停执业3个月至1年、没收违法所得等行政处罚。
3、保密义务的例外原则
纵观美国、德国、法国等发达国家关于律师保守职业秘密的例外性规定来看,涉及以下4个方面的情况,律师可以不受职业保密义务的限制,或不再享有职业保密的特权:
(1)国家安全(2)人身安全(3)委托人正在实施的犯罪(4)针对律师自身的犯罪指控。
我国目前尚无对基层法律服务工作者保密义务的例外规定,但我们认为可以参考中华全国律师协会制定的《律师执业行为规范(试行)》第56条以及北京市《律师保守职业秘密规则》第7条的规定,可以看出,律师和基层法律服务工作者在涉及以下情况时,不受职业保密义务的限制,或不再享有职业保密的特权,应当或可以公开涉及当事人秘密的相关信息:
(1)将要发生犯罪的信息(2)侵犯国家利益的信息(3)基于维护律师或法律工作者自身正当利益的信息。
 
第四讲 与执法者的关系
 
各国法律对规范律师与法官等执法人员的关系均规定。我国目前暂时没有专门规范基层法律服务工作者与法官、检察官、公安警察之间关系的具体规范,但我们可以借鉴和参考国家有关规范律师和法官、检察官、公安警察之间关系的相关规定。
一、与法官关系
基层法律服务工作者与法官的关系是执业行为规范的重要内容,保持正常的关系是保障诉讼活动公平公正的重要前提,反之,二者之间产生不正常的关系将破坏司法制度基本功能的实现。从工作性质讲,基层法律服务工作者与法官的关系是相互配合的关系。
根据我国《律师法》、《法官法》、最高法院和司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》以及司法部《基层法律服务工作者管理办法》、《重庆市基层法律服务条例》等法律、规章、规定的规定,基层法律服务工作者应当从以下10个方面,约束自己的行为:
1、在代理前或代理中,不得向当事人宣称自己与受理案件的法官具有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系,并不得利用这种关系或以法律禁止的方式干涉或影响案件的审判。
2、不得违反规定单方面会见法官。
3、不得以各种非法手段打听案情,不得误导当事人的诉讼行为。
4、不得明示或暗示法官为其介绍代理、辩护等法律服务业务。
5、不得借法官或其近亲属的婚丧喜庆事宜馈赠礼品、金钱、有价证券等;不得向法官请客送礼、行贿或者指示、诱导当事人送礼、行贿;不得为法官装修住宅、购买商品、或者邀请法官进行娱乐、旅游活动;不得为法官报销任何费用;不得向法官出借交通工具、通讯工具或其他物品。
6、不得假借法官的名义或以联络、酬谢法官为由,向当事人索取财物或其他利益。
7、应当自觉遵守法庭纪律,尊重法官权威,依法履行代理、辩护职责。
8、应当谨慎司法评论,不得发表有损司法公正的言论,不得利用媒体非法干预法官的独立审判。比如,前几年,沙坪坝区某法律服务工作者在案件审理过程中,从个人对案件的认识观点出发,向当事人散布审案法官“徇私枉法”等不实言论,法院就向市司法局发出了要求处理该法律工作者的司法建议书。当然,经市局核查后,也通过沙区司法局依法给予了该法律工作者相应的处理。
9、严格执行有关回避制度。比如曾经担任法官的法律工作者,在2年内不得担任原任职法院办理案件的代理人或辩护人;法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的代理人、辩护人等等。
10、监督法官。对于法官有违法违纪行为的,可以通过司法行政部门、行业协会或匿名等方式向法院举报。
违反上述规定,依照司法部和重庆市的规定,均应当受到相应的处罚。
二、与检察官关系
基层法律服务服务工作者与检察官的关系,在司法实践中,自诉案件基本不发生直接关系,但如检察院对自诉案件通过法律监督程序干预案件则产生法律关系,如果法律工作者担任被告人的辩护人,则二者的关系是相互对立的,如果担任自诉人的代理人,则二者的关系是相互配合的;公诉案件中,基层法律服务工作者只能担任受害人的代理人提起附带民事赔偿诉讼,这时候二者的立场是一致的。因此,从工作性质角度讲,是既对立又统一的关系。从二者统一或一致关系的角度看,结合《律师法》、《检察官法》有关禁止性规定,律师、基层法律服务工作者与检察官的关系和律师、基层法律服务工作者与法官的关系原则性规范是一致的,在此我们就不赘述。
我们现在主要针对法律工作者与检检察官相互对立关系的角度,谈谈如何正确处理与检察官的关系。
1、应当尊重检察官的人格和尊严,检察官是代表国家行使公诉权,我们应当尊重法律的权威;
2、严格遵守检察院办理案件过程中的刑事诉讼规则,如阅卷规则和审判中的对抗规则。
3、严格遵守刑事诉讼中的证据调查规则,避免职业风险。律师或基层法律服务工作者与具有国家侦察权和公诉权的检察官相比处于劣势,在司法实践中,有律师或基层法律服务工作者因伪证、诱导伪证、妨碍证人作证等受到追究。因此,我们应当在调查取证、询问当事人或证人、提交证据等环节中,一定要十分谨慎,防范风险,学会保护自己的合法权益。
三、与其他法律职业者的关系
法律实践中,基层法律服务工作者除了与法官、检察官联系较多外,还可能与公安警察或仲裁员接触较多。比如自诉案件、治安行政案件、民事纠纷案件等可能涉及与公安警察联系、衔接;而劳动争议案件可能与劳动争议仲裁员联系较多。由于时间关系,就不详细讲解。参照上述讲解内容,注意把握好以下几方面即可:
1、正确认识其法律地位和职能作用,尊重其职业尊严;
2、遵守有关法律法规,遵守从事相关活动的行为规范、办事程序规则;
3、注意有关职业回避规定;
4、保持清廉,不进行不正当接触。
5、相互尊重人格,不卑不亢。
 
 
第五讲 与行业行政主管部门及行业协会的关系
 
一、管理体制
    依照《律师法》的规定,目前我国律师管理体制实行的是司法行政管理与行业管理相结合的管理体制。由于历史的原因,基层法律服务先天不足,没有法律或法规对其进行调整,而且仅仅在2000年才出台了司法部的两个部颁规章;并且全国各地还有许多地方人大制定的地方性法规,在规定上也各有不同,比如基层法律服务是社会中介组织还是事业单位性质,或是其他什么性质?在规定上有不同的表述。部颁规章及地方性法规与后来颁布的《立法法》、《行政处罚法》中的某些条款规定也有不一致的情况存在,又如对违纪查处权利的划分以及具体违法违纪行为的表现形式等,条款规定表述也有区别;这些问题都需要解决,亟待进一步修订相关规定或条款。司法部目前也在积极组织论证和修订工作,重庆市也正在根据司法部的具体指示和意见,正在进行积极、有益的探索。实际工作中,我们基层法律服务现有的管理体制基本上仍然是司法行政管理为主,行业管理为辅。
二、行政管理内容与方式
司法行政管理的内容,集中体现在以下几方面:
1、制定行业发展方向、发展规划、计划;
2、制定行业管理政策及办法、措施;
3、采取措施落实发展规划和管理政策;
4、进行执业许可登记;
5、日常监督、管理、指导、协调;
6、查处违法违纪执业行为;
7、组织、指导基层法律服务工作者的教育、培训;
(8)管理、指导基层法律服务工作者协会的工作
三、基层法律服务工作者协会的职能
    根据2002年1月制定的《重庆市基层法律服务工作者协会章程》第6条的规定,重庆市基层法律服务工作者协会的职能有以下10项:
1、保障全市基层法律服务工作者依法执业,维护基层法律服务工作者的合法权益;
2、进行基层法律服务工作者职业道德和执业纪律教育、检查和监督;
3、开展基层法律服务工作者业务培训
4、组织基层法律服务工作者开展业务研讨活动,总结交流基层法律服务业务工作经验,开拓基层法律服务义务领域;
5、调解基层法律服务工作者执业活动中发生的纠纷;
6、宣传基层法律服务工作,向有关部门反映有关法制建设及基层法律服务制度建设的建议;
7、组织本市基层法律服务工作者开展与国外法律服务工作界的交往活动;
8、举办基层法律服务工作刊物,为基层法律服务工作者提供资料和业务信息;
9、开展基层法律服务工作者福利工作;
10、完成司法部和重庆市司法局委托的其他事项。
 
 
第六讲 利益冲突与同行竞争
 
一、利益冲突
1、利益冲突的基本规范
    (1)什么是利益冲突:《律师执业行为规范(试行)》第76条规定:利益冲突是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突,继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。基层法律服务工作者可以参照这个定义来把握什么是利益冲突。
认识把握3点:一是利益冲突所产生的不利后果影响对象是当事人而非法律工作者;二是直接影响委托人利益而非间接影响;三是冲突指同一个所内部的委托事项而非与其他法律服务机构的利益冲突,也并非仅仅指法律工作者个人代理的事项存在利益冲突
(2)利益冲突的情形:
法律实践中,通常有以下情形存在:A一个法律服务所接受案件原被告双方代理人的委托;B刑事自诉案件中,一个所同时担任案件被害人的代理人及被告人的辩护人;或同时为多个被告人担任辩护人;C担任两个单位的法律顾问,而这两个单位之间发生的法律事务均需要同一个所进行处理;D在完成前一个代理活动后或解除代理关系后,接受后一个代理事项的当事人与前一个代理事项的当事人存在利益冲突;E本所法律工作者与自己代理事项的对方当事人存在亲属关系或直接利害关系。
    (3)处理利益冲突的原则规范及违反该规范的处罚:
    最高人民法院《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第5条规定,在共同犯罪中,一名辩护人不得为两名以上的同案被告人担任辩护人。《律师法》第39条规定:律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人,不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。司法部《基层法律服务工作者管理办法》第55条、《重庆市基层法律服务工作者违纪行为处罚办法》第5条规定:在同一诉讼、仲裁、行政裁决中,为双方当事人或有利害关系的第三人代理的,可处以警告、违法所得三倍以下罚款、暂停执业3个月至1年、没收违法所得等行政处罚。
2、利益冲突的预防和处理
    首先,要把客户的利益放在首位,要从客户的利益角度出发,尽可能地考虑到可能发生利益冲突的情况;第二,在接受委托前,法律服务所和法律工作者都要认真地对案件进行利益冲突审查,并且从总体上讲,法律工作者本人是利益冲突审查的第一责任人。第三,在接受委托后才发现存在利益冲突的情况,要主动和当事人沟通,讲明发现的问题,尽量回避,争取退出代理,避免给当事人带来可能的损失,同时,也避免法律工作者在利益冲突方面承担法律责任。
3、利益冲突的豁免和限制
法律实践中,并不是所有的利益冲突案件都必须退出代理。发生下列情况,法律工作者可以取得利益冲突豁免权:
豁免:发现存在利益冲突的情况时,应立即主动通知当事人并告之其真实情况,与当事人进行协商并征得当事人书面同意后,方可继续代理活动。但有3种限制性情况不允许豁免代理,实践中,我们要注意把握。
限制:一是法律明确规定禁止代理的利益冲突案件,不允许当事人豁免代理;比如诉讼法及司法部的部颁规章所明确规定的不得代理的情形;二是总体上无法排除利益冲突的严重影响,如当事人追求的利益与法律工作者自身的利益相互冲突,在最大限度维护当事人利益将直接影响法律工作者自身的利益;三是可能影响司法制度和裁判不公的案件。
二、同行竞争
根据《基层法律工作者管理办法》第55条和《重庆市基层法律服务工作者违法行为处理办法》的规定,同行(包括与律师、其他法律工作者)之间,不得有以下违规行为:
1、以贬损他人、抬高自己、虚假承诺或支付介绍费等不正当手段争揽业务;
2、冒用律师名义执业;
3、实践中还存在非正常“杀价”,搞不正当竞争:就是以低于非正常、合理的业务费用报价争揽业务;或明知他人已经与当事人商定服务费用但自己却报价以明显低于他人商定的价格来争揽业务等等。
如存在以上违规行为,根据具体情况,可以给予警告、违法所得三倍以下罚款、暂停执业3个月至1年、没收违法所得等行政处罚。
 
   第七讲 违纪查处有关具体规定(略讲)
 
    最后,建议各位下来之后,认真学习领会以下部颁规章、地方性法规以及相关规定:
1、司法部《基层法律服务所管理办法》第42、45条
2、司法部《基层法律服务工作者管理办法》第55条
3、《重庆市基层法律服务条例》第22、26、27条
4、《重庆市基层法律服务工作者违法行为处罚办法》全文
附 件:
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